凌宗亮、付凡：商业标识著作权保护的构成要件及其认定

　　作者：

　　凌宗亮 上海知识产权法院审判员

　　付  凡 上海知识产权法院法官助理

　　【裁判要旨】

　　著作权法对作品独创性的要求虽然不高，但并不是没有要求，特别是对于商业标识是否构成著作权法中的作品，应当着重审查该标识的审美和艺术价值。在具体认定中，还应当注意区分创意和对创意的表达之间的关系。即使对图案的设计可能体现了设计者高超的创意，但著作权法保护的是表现创意的外在表达，因此，过于简单、缺乏一定美感和艺术价值的表达，不应作为美术作品进行保护，否则将会影响公共元素在美学领域的正当使用，损害社会公共利益。

　　【基本案情】

　　原告：上海布鲁可科技集团有限公司（以下简称布鲁可公司）

　　被告：广州橙奥科技有限公司，原名比特橙子（广州）教育科技有限公司（以下简称橙奥公司）

　　被告：上海橙季科技有限公司（以下简称橙季公司）

　　原告布鲁可公司成立于2014年，原名上海葡萄纬度科技有限公司，主营业务为积木、教育、动画等，在儿童编程教育领域具有一定知名度。布鲁可公司于2015年创作完成等系列图案（以下称葡萄头图案），并自创作完成之日起即通过举办产品发布会、参加展会以及新闻宣传报道等形式，持续对外公开宣传使用上述作品。2016年11月21日，布鲁可公司将其中的图案申请注册为第18066681号商标。2018年10月18日，上海市版权局出具沪作登字-2018-F-01198370号《作品登记证书》，将布鲁可公司的图案登记为美术作品。2020年1月23日，上海市版权局出具沪作登字-2020-F-01567671号《作品登记证书》，将布鲁可公司的“”图案登记为美术作品。

　　被告橙奥公司成立于2017年，主营业务为儿童编程教育，在北京、成都、广州、上海等地成立多家关联公司，开设门店进行经营。橙奥公司于2018年委托案外人创作“”图案（以下称橙子图案），并于同年将该标识注册为第32719589号商标，在帆布袋、服装、门店显著位置使用。被告橙季公司作为橙奥公司的控股子公司，实际经营“比特橙子编程学院（上海浦东世纪汇店）”。

　　原告布鲁可公司认为：橙奥公司、橙季公司使用的橙子图案与其在先创作完成的葡萄头图案构成实质性相似，侵犯了其著作权。据此，原告布鲁可公司提起侵害著作权纠纷之诉，请求法院判令两被告停止侵害、消除影响并赔偿经济损失、合理开支共计106万元。

　　被告橙奥公司、橙季公司辩称：两被告使用橙子图案未侵犯原告著作权。第一，橙子图案系由橙奥公司独立设计完成并已申请著作权登记，与葡萄头图案不存在相似，也不会导致消费者误认；第二，橙子图案与葡萄头图案的相似部分即类似机器人脸的动漫表达形式，属于社会公有领域的惯常表达，不受著作权法保护；第三，即使认定相似，原、被告双方的主营业务差别很大，两被告不存在接触原告葡萄头图案的可能。

　　【裁判结果】

　　上海市浦东新区人民法院一审认为，原告布鲁可公司主张权利的葡萄头图案属于著作权法保护的美术作品，两被告作为原告的同业经营者，存在接触葡萄头图案的可能性，但葡萄头图案与橙子图案不构成实质性相似，二者的相同部分属于不受到著作权法保护的公有领域表达，故判决驳回原告布鲁可公司的全部诉讼请求。一审判决后，原告布鲁可公司不服，向上海知识产权法院提起上诉。

　　上海知识产权法院二审认为，首先，原告布鲁可公司主张权利的葡萄头图案不属于著作权法保护的美术作品。著作权法对作品独创性的要求虽然不高，但并不是没有要求，特别是对于商业标识是否构成著作权法中的作品，应当着重审查该标识的审美和艺术价值。在具体认定中，还应当注意区分创意和对创意的表达之间的关系。即使对图案的设计可能体现了设计者高超的创意，但著作权法保护的是表现创意的外在表达，因此，过于简单、缺乏一定美感和艺术价值的表达，不应作为美术作品进行保护，否则将会影响公共元素在美学领域的正当使用，损害社会公共利益。本案中，原告布鲁可公司主张权利的葡萄头图案是对面部形象的惯常设计元素予以简单的组合和取舍，虽具有一定的创意，但该创意的外在表达尚无法达到著作权法保护美术作品所要求的审美意义和艺术性，不满足美术作品最低限度的独创性要求，不构成受到著作权法保护的美术作品。

　　其次，即使认定原告布鲁可公司主张权利的葡萄头图案属于著作权法保护的美术作品，但通过局部比对，二者相同部分的表达形式在美术作品创作领域较为常见，属于公有领域范围；通过整体比对，二者在色彩选取、构图、含义、整体视觉效果上均明显不同。因此，葡萄头图案与橙子图案不构成实质性相似，二被告的行为不构成著作权侵权。故判决驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

　　我国商标法规定的可作为商标申请注册的客体，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等。我国著作权法规定的可作为作品受到保护的客体，包括文字作品、美术作品、摄影作品等。根据上述法律规定，客体类型的重合导致商业标识可能同时构成商标法和著作权法的保护客体，受到双重保护。实践中，许多商标专用权人亦通过此种商业标识作品化的方式，延伸其知识产权权利边界。但商业标识是否具有受到著作权法保护的正当性，如果有，商业标识作品化的构成要件、保护类型等问题仍有待进一步明确。

　　（一）商业标识著作权保护的正当性基础

　　关于商业标识作品化后不具有双重保护正当性的观点，主要是基于知识产权选择原则理论而作出的。根据知识产权选择原则，当商业标识既可以受到商标法保护，又可以受到著作权法保护时，由于知识产权各保护形式间界限分明，故权利人获得其中一种形式的保护，即视为自动放弃了其他形式的保护。【1】在知识产权选择原则的控制下，权利人无论是将美术作品用作商标或装潢，就其使用方式和法律性质而言，都是一种质变，此种变化导致美术作品从具有文学和艺术价值的美的产物嬗变为具有实用和商业价值的工业复制品，因而该美术作品的著作权应当在其被用作商标或装潢之际即穷竭。【2】其次，也有观点认为双重保护模式的存在将造成权利保护的无序扩张，从而致使创新成本不断提高，创新回报的分配产生失衡，进而制度异化，导致对“知识公地”的侵占。例如，商业标识作品化后将使得商标的保护类别从按类保护扩展至全类保护，保护地域从某一国家扩展至世界多国，权利取得从申请注册转变为自动取得等。

　　1.商标权与著作权之间并非界限分明

商标权与著作权固然属于两个不同种的知识产权保护形式，但随着时代的发展，二者并非呈现出割裂、独立的形态。在当前知识经济时代，美术作品大多通过艺术衍生品的形式赋予其新的时代价值。艺术衍生品，是指以原美术作品为基础创造的类工艺产品，既具有一定的使用价值，又具有较高的审美价值，是对原美术作品审美与艺术价值的进一步挖掘，使得美学设计能够充斥于日常生活当中，契合社会公众日益增长的精神生活需要。正如有学者所言，商业标识的“审美”与“认知”两功能是分不开的，社会公众对商业标识产生认知可能及认知记忆的前提在于其具有一定美感、令人难以忘怀，否则生产商为何专门选择名家绘画作品用作商标，而不是为了避免任何权利冲突自己随意乱画几笔去作商标呢？【3】由此可见，商标权与著作权并非完全对立，商标的认知构建需以具备一定审美价值为基础，而作品艺术价值的高低同样与其知名度即认知程度的多少密不可分。因此，知识产权选择原则本身即不符合现实的生产生活实际，审美价值与认知功能并不是非此即彼的关系，知识产权各保护形式间亦并非界限分明。

　　2.双重保护模式不会致使利益失衡

　　就知识产权利益平衡而言，首先，商标权与著作权虽然可对同一客体进行保护，但双重保护与利益失衡并不具有逻辑上的必然联系。以明星自拍照为例，该明星对自拍照同时享有肖像权和著作权，且肖像权与著作权的保护目的均在于防止他人未经许可使用或篡改，但理论与实务中却不存在主张此类双重保护模式