作者：
袁 嘉 四川大学法学院创新与竞争法研究中心主任
张桅铭 四川大学法学院创新与竞争法研究中心研究员助理
摘要：手机厂商在研发自身的操作系统与软件市场的利益驱动下，利用超级平台的生态系统，创立出预装应用商店，力求导入由硬件市场取得的市场力量。平台垄断行为和效果的隐蔽、复杂、多样使得现行反垄断法正面临方法与思路的局限。实践中对预装应用商店的讨论愈发升温，聚焦于妨碍性滥用视角的分析阙如。建议在替代分析法下，借鉴售后市场理论，以跨界竞争的初步细分与进入壁垒的准确细分，使界定单个厂商预装应用商店相关市场成为可能。同时，应重视生态系统因素在市场力量评估中的衡量，并结合其对预装应用商店规则设定的排除竞争效果进行分析。还应突破所涉及的多个相关市场及其复杂关系，正确理解市场力量的传导内容与传导方式。最后，对于正当理由的理解与适用，应基于主客二阶划分，引入“垄断意图”的主观推定与行为正当性分析。
关键词：妨碍性滥用；单个厂商相关市场界定；生态系统；传导效应；正当理由
一、问题的提出
当今数字经济的快速发展使手机成为人类生活中不可或缺的部分，应用商店无疑在使用中扮演着极为重要的角色。近年来，手机厂商凭借在各自操作系统下预装应用商店市场的支配地位，实施妨碍性行为，巩固已取得的市场力量，力图传导至手机应用商店市场，妨碍公平竞争，排挤现实竞争者或者阻止潜在的竞争者进入被传导市场。手机厂商利用自身超级平台的生态系统，通过网络效应下的用户锁定效应、高市场进入壁垒、数据与注意力竞争进一步加剧了对竞争者的排挤。如果无法认定超级平台的市场支配地位，竞争者受到的妨碍性滥用在平台经济下更具有隐蔽性、普遍性和复杂性。[1]
妨碍性滥用行为本质是具有市场支配地位的经营者为了维护其市场支配地位，妨碍实际竞争与潜在竞争。从国际与国内结合来看，对妨碍性滥用行为的研究存在以下不足：（1）理论聚焦于其的分析阙如，而实务对此却愈发紧张。国内有的学者关注应用商店剥削性滥用[2]，有的以滥用平台规则分析App Store垄断案[3]。美国法院对Google Play Store颁布的禁令[4]，欧盟认定谷歌在安卓手机操作系统下应用商店市场具有支配地位[5]，无不使人反思国内应用商店的竞争现状。（2）非必要界定单个厂商/品牌相关市场的局限，生态系统因素在市场力量衡量中不够重视。早在美国Chrysler汽车案中裁定，“单一品牌通常并不构成相关市场”[6]，但在Kodak案中美国最高法院分析的锁定效应又引起学界反思[7]。我国阿里“二选一”案中以关联市场认定市场力量有所显现生态系统因素，但又没有提出“生态系统”的字眼[8]。（3）正当理由的理解与适用不明。“北京链家案”[9]与“重庆永康燃气案”[10]反映出构成要件和抗辩要件的区别，分析路径上又存在欧盟二分说、三分说、比例原则等不同方式。
有鉴于此，本文拟从平台在手机厂商预装应用商店市场的一系列争议行为出发，对平台妨碍性滥用行为的相关市场如何界定、市场支配地位认定、排除限制竞争效果及正当理由等问题进行分类讨论。
二、相关市场界定与市场支配地位认定
手机应用商店是运载于手机操作系统上，供用户下载手机应用软件(APP)，丰富用户体验的平台。手机操作系统是硬件设施与软件应用之间的桥梁。按照源代码、产权代码和应用环境的开放程度划分，手机操作系统可分为开放型平台【基于Linux内核，如安卓操作系统（Android OS）】和封闭型平台【基于UNIX内核，如苹果操作系统（iOS）】两大类。[11]目前，手机应用商店主要分为预装应用商店（一般是厂商预先安装，无法卸载）和第三方应用商店（需要用户自行安装，可自由卸载）。
相关市场是市场力量衡量的分母，尤其关乎支配地位的认定。而对于单一厂商的相关市场界定，美国反托拉斯法在理论和实践中向来秉持十分谨慎的态度，但是欧盟竞争法在实践中逐渐舒缓紧张的界定态度，特别是在2024年2月正式发布了修订的《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》（以下简称《相关市场界定通知》），理论上支持此种界定方式。由上文可知，现今各手机操作系统与自身手机厂商密切结合，而相互之间又各自独立。故此，有必要对单一厂商的相关市场从理论与实践中反思，发现其不足之处，使其在数字经济下成为必要与可能，为准确地衡量垄断者的市场力量与分析竞争效果奠定夯实基础。
（一）单一厂商构成独立的相关市场的理论廓清
关于单一厂商是否能构成相关市场，美国反垄断法在理论上提出了售后市场理论，是指消费者可能被某一特定的耐用商品“锁定”（主产品），导致其在维护或使用耐用商品所需的互补品和服务（副产品）时，受到事后机会主义的影响。也就是说，根据这一理解，即便在设备市场上经营者不具有市场支配地位，但也可能在自己产品的售后市场上占据支配地位。
售后市场理论主要起源于Chrysler汽车的“锁定问题”、体现于Kodal案、明确于Newcal案、发展至Epic Game案。先是在Chrysler汽车案中，Chrysler汽车与Chevrolets、Ford、Toyota等其他品牌在汽车市场上充分竞争，但Chrysler的许多零配件是独特的，因此，消费者买了Chrysler汽车以后就被锁定在Chrysler零配件上了，由此引发了对一个企业能不能在自己配件市场上具有强大力量的争论。[12]其次，在Kodal案中，Kodal在普通相机市场上仅有23%左右的市场份额，但在后续相机维修服务市场上，其面临来自独立维修服务商（ISOs）日益激烈的竞争后，改变了政策，不再向竞争对手ISOs提供配件，锁定了购买其洗相机的消费者，法院以柯达在消费者购买后转变政策的时间与消费者未充分知情首次界定了售后市场。再则，第九巡回法院于Newcal[13]案总结出适用售后市场的标准：（1）该市场完全从初始市场衍生并依赖于初始市场；（2）非法垄断只涉及售后市场，而不涉及初始市场；（3）被告的市场力量来自其与消费者的关系，被告没有通过其在初始市场中获得的合同条款在售后市场中获得市场力量；（4）初始市场的竞争不一定足以约束售后市场的反竞争行为。最近，在2021年Epic Games案[14]中，Epic主张IOS应用程序分发属于智能手机的操作系统市场的售后市场，随后美国法院以苹果不具有锁定效应而不满足前述标准的第四个条件反驳。
（二）单一厂商相关市场的实践界定
界定相关市场在滥用行为案件的竞争分析中不仅是第一步，而且是关键一步。[15]互联网的多边市场效应使得假定垄断者测试相关市场界定方法遭遇零价格的适用困境。[16]相比理论分析，诸多方法如交叉价格弹性测试、临界损失法等实证分析需要大量数据与专业分析，替代性分析法在定性分析中回归主流。最根本之原因缘于需求替代法综合考量实际竞争的商品与各群体之间关系，供给替代法还将潜在竞争者进入市场的可能性纳入分析。有鉴于此，本文的需求替代与供给替代力求结合数字经济特点，以抽象与具体、整体与局部、一般与特殊的方式，探寻单个厂商相关市场界定的必要与可能。[17]
1、需求替代分析
首先，从用户的进行需求替代分析。用户的主要需求对各类APP的使用，包括但不限于娱乐、社交、学习、购物等多个方面，而竞争者也主要为了满足用户此需求而展开业务。数字经济下界定相关市场的过程与假定垄断者测试的过程呈现相反的思路：后者是纳入替代性商品的“做加法”思路；而前者是先划定一个较大的范围，再根据消费者需求的细化直至基本需求的“做减法”思路。[18]下面基于两个方面进行细分：
一方面，基于产品功能差异化进行跨界竞争的细分。若将需求精确到APP下载上，手机APP市场无疑是第一印象的相关市场，但这个市场较为抽象。相比通过具有不同核心功能的浏览器、第三方安装包、手机预装等这些跨界附加方式下载APP，手机应用商店的产品具有差异化，主要表现为集合性、丰富性、便捷性。这与欧盟Hilti v. Commission案中将具有多用途、易携带、速度快等优点的射钉枪作为单独相关市场划分时，所考虑的因素具有相似性。[19]差异化产品之间竞争强弱的程度可显著影响对相关市场的界定。[20]进一步来说，差异化产品若达到了足以妨碍用户确定是否选择其他产品的程度，对于用户而言，该两种产品不具有可替代性。[21]应用商店往往是用户选择下载APP的首要选择，具有较为普遍的用户偏好。浏览器等第三方下载渠道由于分散性、不稳定性、复杂性的原因，导致其竞争强度较弱，可不纳入同一个相关市场讨论。因此，本例的相关市场可较为具体地界定为手机应用商店市场。
另一方面，基于质量和使用程序进行整体局部的细分。对比地来看，手机应用商店市场是整体市场，各手机厂商操作系统下的应用商店市场属于局部市场，每个局部市场里包括了该手机厂商预装应用商店和第三方应用商店。从质量上看，用户通过第三方应用商店与预装应用商店下载的APP相同，虽然后者在安装、更新、卸载等方面具有方便快捷的优势，但是二者在整体市场上仍具有相当程度的可替代性。从使用程序来看，如同谷歌案中将Android操作系统的应用商店划分为一个单独的相关市场理由[22]，即不同操作系统之间缺乏互操作性，用户不能自由实现预装应用商店的转换，即需求无法得到替代。局部市场之间无法得到替代，整体市场只是“名存实亡”。故而，划分至整体市场仍然过于宽泛，应该精确划分至局部市场，即各手机厂商操作系统下的应用商店市场。
其次，从广告商受到网络效应的影响进行需求替代分析。对广告商来说，它不受兼容性的影响，故局部细分对其意义不大。由于多边平台的倾斜式定价模式，广告商需要缴纳巨额费用，因此在选择应用商店时往往首先关注其用户规模。相较而言，手机超级平台的生态系统这一影响因素占据重要地位。交叉网络效应使得广告商通过生态系统获取数据，用于改善广告服务，使个性化广告更加精准，并从中获利。广告商再进行投资和创新以吸引消费者，得以增强“获利反馈”与“货币化反馈循环”[23]。这种反馈力量源自于生态系统，传导至手机应用商店市场。因此，从手机厂商超级平台形成的生态系统市场起点出发，有利于分析其传导力量的输入和输出的过程。
2、供给替代分析
从经营者进入壁垒进行供给替代分析。考虑市场进入壁垒这一非结构性要素的原因在于“垄断与竞争的根本区别在于市场进入是否自由”。[24]一方面，基于用户固定性讨论先占性和依赖性。手机应用商店的用户可溯源自生态系统，具有一定的固定性（Fixity），相比实体商店和电子商务平台，例如线下家具市场和淘宝的用户具有完全的随机性。具有用户固定性的市场完全获得了现实竞争的源头先占性和潜在竞争的未来先占性，这也是与用户锁定最大区别，而后者侧重强调保持现存竞争的稳定性。但是相同的是，二者都会形成用户依赖性进而提高进入壁垒[25]。此种行为被解释为提高竞争对手成本（RRC, Raising Rivals’ Costs），如同Syufy Enterprises案的被告公司“过度收买”[26]与Potters Medical Center案的被告医院“偷走竞争者所必需的投入物”[27]。随着数字经济的发展，客户先占逐渐过渡到市场先占，与杠杆理论的排他性传导效应有着相似之处。[28]可见，从一般性的RRC理论中演绎而来的用户固定性恰好能体现出生态系统传导用户力量的独特性。故此，经营者在用户固定的生态系统市场上攫取竞争优势，相比于在用户随机的其他市场更为容易，生态系统市场对其来说犹如“源头之水”。
另一方面，基于用户锁定效应讨论转换成本。锁定效应下，用户不愿意支付转移成本导致对平台形成高依赖性，造成用户单归属，形成平台锁定用户的现象。转换成本不仅包括连接至不同平台所产生的成本，而且包括用户切换到另一平台时，由于网络效应的减损而产生的机会成本。[29]一般来说，用户在应用商店之间在理论上可以自由切换下载APP。然而实际上，操作系统的不兼容导致用户在预装应用商店之间切换的连接成本极高。即便连接成本相同时，用户也会考虑不同产品的性质存在着不同的机会成本。正如在微软公司将Explorer浏览器植入Windows系统案[30]与将其媒体播放器植入Windows系统案[31]中，虽然都存在操作系统的不兼容使得连接成本近乎相同，但是浏览器的多样性使得机会成本更高。实际竞争者凭借高转换成本锁定用户，潜在竞争者为争夺用户必须付出比没有锁定用户时更高的成本与时间，进而使得RRC进一步加大。因此，迥异于一般数字平台，预装应用商店拥有不同用户锁定机制，而当进入壁垒被提高到经营者无法接受的地步，被强制隔绝出局部市场便就“水到渠成”了。
从以上分析可知，预装应用商店与第三方应用商店在整体市场上展开竞争的说法具有抽象性、欺骗性、表面性。根本在于，各手机厂商的预装应用商店无法相互兼容导致局部市场无法演变至整体市场。从局部来看，各手机厂商利用操作系统隔绝出单个小市场；从整体来看，受到各手机厂商超级平台的生态系统影响，各个预装应用商店之间仍然呈现出多样性和竞争性。双重效果作用下导致实务中法院基于整体视角而不当扩大了相关市场的范围。因此，手机厂商预装应用商店市场和手机应用下载市场应构成各自独立的相关市场。
（三）认定单一厂商的市场支配地位
市场支配地位的本质是经营者的涨价行为不受竞争约束。[32]要做到这点，必须满足两个基本条件，即实际竞争者无法扩大产出，潜在竞争者无法进入市场，也就是欧盟《排他性滥用行为执法指南》所说的“市场扩张与市场进入”问题。[33]因此，本文在划分的单独市场上，即手机厂商操作系统下的预装应用商店市场，结合现存竞争与潜在竞争认定手机厂商的支配地位。
1、超高市场份额与垄断的竞争状况
首先，分析手机厂商预装应用商店的市场份额。由于数字经济具有高度动态性和创新竞争的特点，高市场份额不一定等于市场支配地位。譬如全球移动通信系统协会（GMSA）2016年在《数字生态系统竞争框架重整》中所言：“如果市场份额低于特定的份额阈值，通常执法部门就没必要再进一步调查。”手机厂商在自己操作系统下只允许预装自身的应用商店，因此在预装应用商店市场上具有绝对优势力量。
其次，从用户规模、财务能力、创新能力方面分析竞争状况。一是，从应用商店的用户规模来看，第三方应用商店的平均每月活跃用户度为2.97亿，占比为24.4%，而华为、小米、OPPO、VIVO预装应用商店的平均月活用户度为9.18亿，占比为75.6%。可见用户规模也相差甚大。二是，主流手机厂商的财务能力相对于竞争对手较为雄厚。2020-2023年华为的营业收入分别为8913、6369、6423、7018亿[34]、小米为2458、3283、2804、2711亿[35]。对比来看，除了有腾讯财力支撑的应用宝外，因被排挤到市场边缘的豌豆荚不得不从18亿美元自降身价至2亿美元才获阿里收购，91助手也被百度收购，较大的财力差距也可看出二者的市场实力差距。三是，主流手机厂商的创新能力相对于竞争对手较为强悍。华为、小米、OPPO、荣耀应用商店目前更新到第130多个版本，其更新速度平均为22天，而相比其他第三方应用商店都大有领先，诸如应用宝40多代，更新速度平均为53天、百度手机助手30多代，更新速度平均为61天。
2、生态系统的市场力量传导
相比第三方应用商店，手机厂商的预装应用商店可以利用生态系统下的市场力量传导显著增强自身竞争优势，逐渐形成市场支配地位。由上述分析中可知，本文涉及的相关市场主要有三个：手机生态系统市场、手机应用商店市场（整体市场）、各手机厂商操作系统下的预装应用商店市场（局部市场）。下面为相关市场关系与传导力量的直观呈现。
图1：“输血式”输入传导方式
图2：“蔓延式”输出传导方式
由以上两张图分析可得：第一，手机生态系统市场为最大市场，手机厂商设立操作系统直接连接硬件市场与软件市场，实现了越过整体市场，对局部市场提供“输血式”力量（用户数据、用户规模、用户注意力）输入。第二，手机厂商利用操作系统的非兼容性，对各预装应用商店之间进行封杀竞争，划分单个相关市场，使得其预装应用商店在局部市场上取得支配地位，并实施妨碍性滥用行为排除、限制了第三方应用商店的竞争。第三，预装应用商店经营者再将局部市场取得的支配力量“蔓延式”力量输出至整体市场，再次巩固了其在局部市场的支配地位。
以生态系统因素衡量预装应用商店的市场力量的难点在于：一是，理解市场力量的传导内容；二是弄清“输血式输入”与“蔓延式输出”传导方式的异同。
第一，市场力量的传导内容为核心竞争因素。在超级平台的生态系统下，操作系统将在硬件市场积聚的用户规模、用户数据、用户注意力传导至自身软件市场。一是在用户规模上，预装应用商店利用生态系统实现用户固定与用户锁定。笔者在用户固定性已有所论述，在此不再赘述。二是在用户数据上，预装应用商店具有数据量优势与数据获取优势，进而转化为竞争优势。如今数据对于数字经济的作用可谓是“三大马车之一”，数据少意味着竞争优势就少，这一封闭性质最终将使竞争者陷入竞争劣势。三是在用户注意力上，预装应用商店争夺用户使用时间，霸占竞争空间。即便用户具有多归属性，但由于时间的稀缺性，即平台可获得的关注时间是有限的。[36]时间的占据体现的是注意力的获取，进一步体现为竞争空间的霸占。相比第三方应用商店来说，这三点核心竞争因素无疑加强了预装意义应用商店的市场力量。
第二，“输血式”与“蔓延式”二者传导方式异同。“输血式”与“蔓延式”的相同点在于：得益于互联网的生态系统、规模经济、网络效应等特点，平台传导力量具有范围广泛、速度极快、效用持久的特点。[37]背后的原因有两点：一方面，基于梅特卡法原则，网络价值以用户数量平方的速度增长。[38]另一方面，生态系统内部各市场的相互连接使得创新技术得以持续相互贯通。而在作用机制上，“输血式”与“蔓延式”主要有三个区别：一是前者为生态系统内产业链上下游的内部传导，后者为局部市场与整体市场和生态系统市场的竞争传导；二是前者不需要具有市场支配地位，凭借自身操作系统即可实现，而后者需要先具有市场支配地位，否则无法实现排除竞争的效果；三是前者的形式单一，本质都是建立同一生态系统的联系，具有易见性；后者的手段多样，表现出如平台包络、自我优待、技术性搭售、拒绝交易的单一或多种的组合，具有隐蔽性。手机厂商的预装应用商店的滥用市场支配地位行为正是这种“蔓延式”传导的表现形式，进而巩固了其在局部市场的市场力量。
由此可知，预装应用商店的市场力量通过生态系统这一途径的输入与输出，使得其相对于第三方应用商店来说具有明显优势而不得不察。如果说生态系统市场对预装应用商店来说是“源头之水”，那么其“输血式”与“蔓延式”传导机制便是“增强、加速、持久传导水源的沟渠”与“水源回流系统”。
3、网络效应和锁定效应下用户的高度依赖性
手机操作系统预装应用商店从源头上增强了网络效应，致使用户形成依赖性，甚至造成锁定效应，从而增强其市场力量。系统间的非兼容性导致用户在使用或者转换新系统时需要重新购买设备或难以转换系统的内容产品，因此在不同系统间的转换成本将更加高昂，而且系统内部不同组件间互补产品显著的协同效应也将增加转换成本。[39]不熟悉手机下载APP途径的新用户会默默地接受这种默认通过预装应用商店下载APP的方式，形成深刻的依赖性；而即便是熟悉手机下载APP途径的老用户也会被手机厂商设置的“第一道关卡”博得吸引力与注意力，形成初步的依赖性。在选择手机操作系统的用户来说，相当于选择了其预装的应用商店，以至于手机操作系统的网络效应可传导到至其预装的应用商店。用户的转移成本由于网络效应的存在而大大增加，使当前产品选择极大限制了用户未来产品选择，而网络效应的强化甚至造成用户被优势产品锁定。[40]因此，相比第三方应用商店，预装应用商店的网络效应与锁定效应更加凸显，两种效应无不增强了其市场力量。
三、妨碍性滥用行为认定的事实和效果
反垄断法并不反对经营者通过合法竞争取得市场支配地位，这不仅可以消除国内企业做大做强的担心，而且有利于维护竞争秩序，但是经营者滥用市场支配地位的行为将会被反垄断法严令禁止。[41]在分析妨碍性滥用行为时，应注重现实有效竞争结构，辅之以潜在竞争效果分析，这不仅是2023年3月欧盟《排他性滥用行为执法重点指南》的修订重点[42]，而且也是2020年10月美国《数字市场竞争调查报告》的调查结论[43]。顺应我国立法理由与国际视野，对预装应用商店的妨碍性滥用进行为行事实与效果结合分析。
（一）预装应用商店妨碍性滥用的实践认定
1、上架限制——手机厂商在预装应用商店上设立不对等上架规则
手机厂商预装应用商店禁止第三方应用商店或带有应用分发功能的APP上架，从源头上极大地扼杀了竞争者。《华为不收录应用类别》：36、不收录游戏中心、云游戏中心类资源；不收录含云游戏模块的应用及游戏；37、不收录三方市场分发性质类资源。[44]《小米应用商店暂不收录类应用》：24、包含分发下载第三方应用/游戏的内容或功能的应用。[45]《OPPO应用审核规范》：应用设计……11、应用、游戏等不得存在大量分发到除OPPO应用商店以外平台下载的行为。[46]《VIVO开放平台应用审核规范》：七、暂不收录应用……主要目的为分发类（包含但不限于：应用商店、游戏中心）/主功能为H5游戏中心类/破解游戏平台类/作弊器类。[47]这些手机终端厂商制定的协议使得用户完全无法下载第三方应用商店，以至于无法利用第三方应用商店下载APP，只能选择预装应用商店。
2、妨碍下载APP——手机厂商妨碍第三方应用商店在手机上下载APP
拦截引流是指手机用户使用第三方应用商店下载移动软件时，手机会反复提示或者以明显标注的方式提示用户，通过该渠道下载存在安全风险，并对比显示“安全下载（推荐）”，用户点击后即可一键跳转至预装应用商店下载。[48]流量是相关用户在一定时间内使用互联网企业的相关产品或者网页过程中所产生的访问量。[49]譬如在小米手机使用豌豆荚下载小红书时，弹出提示“存在未知风险”，并且显示一键跳转安全下载选项，点击后即可立刻使用小米应用商店下载并自动安装。在VIVO中通过360手机助手第三方应用商店下载安装QQ，即便软件的MD5值与厂商预装应用商店的一致，仍被提示各种风险，妨碍用户下载安装，推荐“安装官方版本”，点击“安装官方版本”后自动跳转VIVO应用商店安装。这种现象最为典型，是为以“用户安全”为由将原本属于第三方应用商店的流量截入手机厂商预装应用商店，以增强竞争优势。
拦截引流还可能体现为手机厂商通过自身预装应用商店以“安全下载”等标识、一键下载并自动安装吸引用户注意力，而对第三方应用商店或网站限制下载APP资源、标注“普通下载”、并让用户输入手机账号密码、确认数次风险安全提示等层层障碍，煎熬用户耐心，逐渐击破心理防线的一系列行为。如华为应用商店安装淘宝时，通过手机厂商预装应用商店下载安装软件，一气呵成，但在应用宝中下载安装淘宝时，用户除了确认安全风险外，还需输入账号密码，至少需操作5次方能完成安装。如在OPPO手机上使用OPPO预装应用商店下载小红书、京东、抖音等APP时，只需点一次安装即可直接静默等待安装完成，但如果要通过百度手机助手进行上述APP的下载，则会被多次提示风险，让用户不得不回到OPPO应用商店。这些区别对待的表现形式众多，而真正目的是为了排除、限制竞争者，损害了公平、自由的竞争秩序。
3、限制消息推送功能
手机厂商以APP上架其预装应用商店作为使用终端信息推送通道的前置条件，限制第三方应用商店使用终端信息推送通道。阻碍第三方软件向用户顺畅推送相关消息。而且对于即便已上架厂商预装应用商店的第三方应用也严格限制每日可使用的消息推送条数。例如：在小米终端企业《小米推送服务开启指南》中要求，通知栏推送：应用需在小米软件商店上架。OPPO终端企业适用的《OPPO推送接入流程》中，若要使用OPPO推送平台进行推送，开发者的应用必须要在开放平台通过审核上架后，才会通过消息推送服务审核。手机厂商对于没有上架其预装应用商店的APP往往不提供消息推送通道，使得用户能接收到的消息推送数量与准确性下降，也将影响用户对第三方应用商店的使用体验，从而达到排挤第三方应用商店竞争，独占分发市场鳌头的目标。
（二）预装应用商店妨碍性滥用的效果分析
以上三行为的背后均体现出手机厂商在预装应用商店市场支配地位下的双重角色冲突，其滥用这份“权力”对排除实际竞争与锁定潜在竞争具有明显影响。
完全不允许上架与附条件允许上架本质都是从源头上抑制了竞争者。设置跳转与引入流量，此种行为完全非基于绩效竞争，而仅基于其市场支配地位，将第三方应用商店竞争空间压缩至最小。对于相同APP的下载程序、安全警示、使用体验的鲜明对比，并非基于APP自身的问题，仅仅是预装应用商店基于自身的市场优势力量，目的是最大限度地留住用户或者让用户必须使用预装应用商店而非第三方应用商店。然而双重角色冲突在传统市场也会出现，聚焦于数字经济下，市场本身具有一定的特殊性，带来的竞争效果也具有一定的特殊性。
首先，数字经济市场下，不同相关市场本身的性质就不同。本文中的预装应用商店的做法与“谷歌比价案”[50]类似：都是基于自身的市场支配地位，通过优化自身产品创造竞争优势，各国以“自我优待”[51]冠名。有学者称此种行为过度关注平台内竞争而忽视平台间竞争，而后者带来的竞争收益高于前者。[52]而本文中的相关市场有两点特殊：一是单个厂商相关市场的范围特殊。局部市场无法演变为整体市场，预装应用商店的区别对待行为给竞争者带来的竞争劣势是被放大的、更直接的、无替代选择的。二是相关市场的性质特殊。应用商店是用户在手机上下载APP的主要源头，相比而言，在电脑端下载软件时用户更习惯通过浏览器、网页等入口进行新软件下载。应用商店的不同对待影响着用户对APP的使用体验，也影响着手机厂商整个生态系统的声誉，进而影响着平台间的竞争。
其次，双重角色冲突在数字经济下受到格外重视。在强大的市场支配地位下，最主要是其中与操作系统的联系，使得预装应用商店平台兼有“运动员”与“裁判员”的身份，对参与该系统的所有主体有着“生杀予夺”的绝对权力（利）。[53]一方面，预装应用商店滥用这层“裁判员”的权力，凭借自我设定的规则，对现存与潜在竞争者进行“吹哨罚下”。另一方面，预装应用商店凭借其“裁判员”的身份进行对具有竞争关系的第三方APP进行区别对待，早已是“赢在起跑线上的运动员”。禁止限制各经营者的自由竞争是反垄断法的基本出发点，这样的行为明显扼杀了竞争者。我国阿里“二选一”案中平台经营者的规则限制与惩罚规定，使竞争者受到巨大竞争约束。欧盟《数字市场法》不惜突破传统事后规制路径，对符合标准的“守门人”平台赋予事前“中立义务”，以防经营者的滥用行为。[54]双重角色冲突永远无法解决形成单一寡头市场垄断的欲望，文中列举的三类行为在实践中有多种不同组合，但不可否认的是其明显违反了反垄断法促进自由竞争的目标。
最后，双重角色冲突本质是通过非基于绩效竞争的手段。经营者通过技术改进、成本降低、方法创新等途径获得的绩效提升，会给社会带来巨大效益，即经济效率和消费者福利的双重收益。[55]而预装应用商店强制的拦截引流行为，基于其强大的市场力量与操作系统的底层优势，介入第三方应用商店下载APP的过程，使得原本流量导入预装应用商店之中。流量对于零价格市场的竞争者来说就是竞争资本。巨大的流量一方面可以降低经营者在建立平台、运营平台、销售产品、服务用户过程中的边际成本，另一方面经营者可以通过流量优化正反馈效应与货币反馈效应。[56]即便用户选择了第三方应用商店下载APP，拦截引流成为了最后一道预装应用商店限制下载APP竞争的门槛，进而巩固自身的市场支配地位，对竞争秩序造成严重倾斜与失衡的影响。
完全不允许上架与附条件允许上架只是限制程度不同而已，拦截引流是最典型的妨碍性滥用行为，相同APP区别对待构成了对前者的补充。这四种行为本质上封闭或者限制了第三方应用商店接触手机用户的机会，在安装和打开过程中的反复警示，最终把流量和下载意愿强制锁定在了自身预装应用商店里，这些行为严重排挤了第三方应用商店的竞争。倘如没有正当理由，可认为这三种行为违反了《反垄断法》的第22条的“兜底条款”。
四、不具有正当理由讨论
我国《反垄断法》第22条规定了滥用市场支配地位的正当理由抗辩。这样的立法规定存在表述上将正当理由作为构成要件的误解，但2022年修订并没有采用“独立成类似豁免条款的抗辩法条”的专家修改建议，即使后来的司法解释对其进行抗辩要件的统一[57]，正当理由的适用仍存在困境。行为和目的是应用法学分析违法行为的逻辑划分，当然反垄断法也不例外。基于主客观的二阶划分，下文结合预装应用商店的行为分析。
（一）“垄断意图”的主观推定
正当理由的主观意图分析涵摄于客观行为之中，又称为“垄断企图”的主观推定。一方面，欧盟认为妨碍性滥用是客观行为概念，不需要具有主观意图，并在BPB案中指出经营者不具有违反《欧盟运行条约》第102条的主观故意并不影响其垄断行为的成立。[58]美国最高法院曾在Aspen案中认定无论是“垄断企图”还是“实际垄断”，意图要件都是需要的。[59]虽然二者的观点差异明显，但在实践中二者却愈发趋向从当事人的实际行为中推定是否具有正当理由的主观意图。另一方面，刑法中有客观违法阻却事由与主观责任阻却事由对疑似“犯罪行为”进行否定，民法中当事人约定行为一般可作为违约的排除情形，除了无过错责任原则的法律特别规定外，过错则是侵权行为的关键认定因素。同样，在《反垄断法》中也存在合理理由的客观行为抗辩，虽然没有对主观意图进行明确区分，但在法院认定行为的过程中早已涵盖对主观意图的分析。[60]此过程为主观意图推定与刑法的“推定明知”、民法的过错推定功能类似。
回到本文中，手机厂商以用户安全为由，主张行为有利于隐私保护与产品安全，这样的理由应从实践中证明，但事实不但无法应证其善意主张，甚至推定其排除竞争意图。第一，第三方的多重审核与操作系统的技术保护已为用户安全设置层层“围墙”。大多数APP在上架前都会经过开发者自我审查、网络监管机构的检查以及可能的第三方安全检测等多重审核流程，这些审核机制已经能够基本满足安全标准。加之，操作系统的保护功能也日臻完善，如Harmony OS的纯净模式，IOS的双重认证等为隐私与安全的保护添砖加瓦。第二，长期市场淘汰作用。即便第三方应用商店上架时存在安全隐患，市场的竞争机制（如用户反馈、下载量、评分等）也会淘汰这些不合格的第三方应用商店。第三，真实企图的背后是掩盖排除潜在竞争风险目的。正如2018年谷歌安卓手机操作系统案，欧盟委员会分析的理由一样：谷歌主张保护用户安全的目的不具有正当性，实际用户获益效果相比同等行为下相差甚远。[61]这样的行为既没有真正加大用户安全的保护，又无法适应市场竞争的考验，其真实主观企图，无不让人推定其妨碍性滥用目的。
（二）行为正当性分析
纵观反垄断法历史发展，客观行为上，正当理由有多重因素可以考虑，如消费者福利标准、经济效率标准、社会总体福利标准等，而正当性分析的目的是找到最主要的因素以适应具体案件的“质”，并展开“量”的分析。欧盟在《排他性滥用行为执法重点指南》最先提出了“客观必要性”或“提升经济效率”的两个行为正当性判断标准，而后者明显比前者适用范围宽。美国《谢尔曼法》第2条对妨碍性滥用采用促进竞争效果超过反竞争效果来认定正当性，经济效率分析不言其明。芝加哥学派甚至将效率作为反垄断法的唯一价值目标，新布兰代斯学派对潜在竞争威胁的效率分析也值得借鉴。[62]在客观行为上，在我国《反垄断法》目前暂无统一的行为正当性分析路径，有的学者以效率类型、公平类型以及经营必要类型讨论[63]，有的学者主张采用比例原则[64]，但本质上仍是以效率为主线串联。总而言之，经济效率是长期以来的正当理由里最主要、最持久、最广泛的抗辩。鉴于妨碍性滥用的经济效益的“质”与经济效率抗辩存在固然适配，下文对预装应用商店行为的“量”进行正当性分析。
手机厂商主张能够提高经济效率，促进创新，但是这样的主张本质上还是没有认清其造成的损害与带来的便利二者孰轻孰重。第一，审核标准的不公平性。基于与操作系统的联系，手机厂商往往不考虑第三方应用商店的效率，而是凭借其市场支配地位的双角色制定符合自己利益的标准，反而造成RRC、进入壁垒、竞争风险的巨大提高。第二，创新激励的缺失。由于手机厂商具有市场支配地位，第三方应用商店可能难以在预装应用商店的竞争中脱颖而出，从而缺乏足够的动力进行创新和优化。第三，经济效率的片面解读。如果预装应用商店导致用户被限制在特定的生态系统中，无法充分享受市场竞争带来的选择和优惠，那么这种经济效率的提升可能是以牺牲用户利益为代价的。事实上，能够达到同等的效率效果的替代措施有许多，如生态系统的正向吸引、用户正反馈效应的利用、共享经济的改善发展。竞争者虽然没有帮助义务，但是其驱逐实际竞争与抵制潜在竞争的违法行为不能被所谓的“自己的经济效率”外衣所蒙蔽。
结语
随着数字经济下技术的日益革新，手机厂商的趋利心理不断蔓延，逐渐热衷于研发自身的操作系统，并以其建立硬件市场与软件市场贯通的生态系统，预装应用商店成为排除、限制第三方应用商店竞争的有力垄断工具。平台妨碍性滥用分析遭遇诸多困境，手机厂商的预装应用商店实践一例恰能提供一些创新思路与改善建议。首先，对于界定单独的预装应用商店相关市场的必要性与可能性，其核心在于操作系统的非兼容性和连接性，用户仅能依赖于手机操作系统的提供者进行应用商店的预装；其次，以用户数据、用户规模、用户注意力等核心竞因素为传导内容，加之“输血式”与“蔓延式”的不同传导方式，使生态系统因素在认定市场力量中应作为重点权衡。复次，聚焦于妨碍性滥用视角下，对手机厂商的上架限制、妨碍下载和安装、限制消息推送功能等一系列行为，讨论了其排除、限制第三方应用商店竞争。最后，以“垄断企图”的主观推定与行为正当性分析，立足主客二阶对不具有正当理由进行理解与适用。上述分析框架，为面对数字经济下超级平台生态系统实施的妨碍性滥用行为进行较为精准的传导效应分析提供了更为具体有效的方法和实施路径。
注释：
1.参见郭传凯：《超级平台企业滥用市场力量行为的法律规制——一种专门性规制的路径》，载《法商研究》，2022年第6期，第49页。
2.参见陈百豪、喻玲：《应用商店剥削性滥用：完整画像、生成机理与反垄断规制工具创新》，载《华中科技大学学报》2024年第38期。
3.参见罗智科：《移动应用分发平台滥用规则行为的反垄断法规制——以苹果公司App Store垄断案为例》，载《竞争政策研究》2024年第3期。
4.参见：https://casetext.com/case/in-re-google-play-store-antitrust-litig-6 (2024年10月7日，美国加利福尼亚州北部地区地方法院发布禁令要求Google Play Store开放适用于安卓系统的第三方应用商店)。
5.See Case AT. 40099 Google Android [2018] ECR 4761.
6.See Town Sound & Custom Tops v. Chrysler Motors Corps., 969 F. 2d 468 (3d Cir.), cert. denied, 506 U. S. 868, 113 S. Ct. 196 (1992) (相关市场是汽车，而不是局限于Chrysler品牌的汽车).
7.See Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, 504 U. S. 451, 112 S. Ct. 2027 (1992) (美国最高法院认为一家相机生产商在自己的配件产品市场上可能拥有巨大的市场力量，尽管它在洗相机市场上并无市场力量，柯达利用对客户的“锁定”作用，对那些购买了其洗相机的消费者，它又强迫他们从自己这里购买后续的维修服务).
8.国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书。
9.最高人民法院（2020）最高法知民1463号民事判决书。
10.重庆市市场监督管理局渝市监处〔2022〕300号行政处罚决定书。
11.参见郦丽华、秦学礼：《智能手机操作系统的发展与分析》，载《计算机教育》2014年第6期，第70页。
12.参见 [美] 赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策———竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第99页。
13.Newcal Industries, et al v. Ikon Office Solution, et al, No. 05-16208 (9th Cir. 2008), pp13-15.
14.See Epic Games, Inc. v. Apple Inc., 4:20-cv-05640-YGR (2021).
15.参见王晓晔：《论相关市场界定在滥用行为案件中的地位和作用》，载《现代法学》2018年第3期，第57页。
16.参见张晨颖：《平台相关市场界定方法再造》，载《首都师范大学学报(社会科学版)》2017年第2期，第52页。
17.鉴于本例中相关地域市场较易分析，一是受语言、文化、使用习惯和生活习惯等影响，外国应用商店很难完全匹配中国用户需求；二是受到中国法律壁垒，境外手机应用商店在中国境内开展业务除了应出具其获得ICP（Internet Content Provider）备案号，以证明其合法性和合规，还需要根据《移动互联网应用程序信息服务管理规定》等，将平台取得的经营性互联网服务许可、平台管理规则、服务协议等材料向所在地省、自治区、直辖市网信部门备案。这些条件使得境外手机应用商店难以及时、有效地进入中国境内市场，对现有的中国境内手机应用商店下载市场形成竞争约束。
18.参见陈兵：《互联网市场支配地位认定方法再探》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期，第86页。
19.See Case T-30/89 Hilti AG v Commission [1992] ECR 677.
20.参见 [德] 乌尔里希·施瓦尔贝、[德] 丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，法律出版社2014年版，第105页。
21.参见吴太轩、彭艳玲：《数字经济领域相关市场界定研究》，载《竞争政策研究》2022年第5期，第16页。
22.See Case AT. 40099 Google Android [2018] ECR 4761.
23.参见朱志峰、夏迪旸：《超级平台利用数据优势滥用市场支配地位行为的监管完善》，载《商业经济与管理》2023年第10期，第92页。
24.参见宁立志：《中华人民共和国反垄断法》释评，法律出版社2023年版，第138页。
25.参见 [美] 赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策———竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第356页。
26.See Syufy Enters. v. American Multicinema, 793 F. 2d990 (9th Cir. 1986), cert. denied, 479 U. S. 1031, 107 S. Ct 876 (1987)(被告购买了在很大一个地区放映电影的排他性许可，法院认为收买的范围“过度”超出了合理的预期，使得及竞争对手更难得到许可).
27.See Potters Med. Center v. City Hosp. Assn., 800 F. 2d568 (6th Cir. 1986)(原告医院指控被告医院采用给予红利的方式，使本地医生将其病人只送到被告医院中来，因而是将本地医生“偷走了”).
28.See Advanced Health – Care Servs. V. Radford Com – Munity Hosp., 910 F. 2d 139 (4th Cir. 1990) (法院从市场先占出发分析，原则上支持杠杆理论以分析排他性滥用的传导效应).
29.参见韩伟：《迈向智能时代反垄断法演化》，法律出版社2020年版，第102页。
30.See United States v. Microsoft Crop., 253 F. 3d 34, 90 (D.C. Cir.), cert. Denied,534 U. S. 952, 122 S. Ct. 350 (2001).
31.See EC Microsoft [2007] ECR Ⅱ-3601 at [927].
32.参见 [美] 理查德·A ·波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2002年版，第292页。
33.参见时建中：《垄断法专家修改建议稿及详细说明》，中国政法大学出版社2020年版，第99页。
34.参见：https://www-file.huawei.com/minisite/media/annual_report/annual_report_2023_cn.pdf
35.参见：https://ir.mi.com/zh-hans/financial-information/annual-interim-reports?b1cf09cf_year[value]=2023
36.参见韩伟：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第326页。
37.参见袁嘉、兰倩：《数字经济时代传导效应理论与妨碍性滥用垄断规制》，载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2023年第2期，第130页。
38.梅特卡夫法则源于数学问题，即m部电话相互联结的可能性有多大。一共有m部电话时，由于两部电话之间相互联结的可能性为mⅹ(m-1)，当m接近无穷大时，电话互联值就等于m2。
39.参见韩伟：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第136页。
40.参见仲春：《创新与反垄断——互联网企业滥用行为之法律规制研究》，法律出版社2016年版，第222页。
41.参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第21-22页。
42.See Antitrust: Commission announces Guidelines on exclusionary abuses and amends Guidance on enforcement priorities, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_1911, last visited on December 14, 2024.
43.See U.S. House of Representative, “Investigation of Competition in Digital Markets”, https://democrats-judiciary.house.gov/issues/issue/?IssueID=14921, last visited on December 14, 2024.
44.参见《华为不收录应用类别》：https://developer.huawei.com/consumer/cn/doc/50117
45.《小米应用商店暂不收录类应用》原文：https://dev.mi.com/xiaomihyperos/documentation/detail?pId=1354
46.《OPPO应用审核规范》原文：https://open.oppomobile.com/new/developmentDoc/info?id=12131
47.《VIVO开放平台应用审核规范》原文：https://dev.vivo.com.cn/documentCenter/doc/12
48.参见付贤会、阮开欣：《应用商店流量“争夺战”的竞争法问题研究》，载《上海法学研究》集刊2020年第18卷，第65页。
49.参见杨东、侯晨亮：《论平台“封禁”的反垄断规制——以社交平台为研究对象》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2022年第4期，第58页。
50.See EU Commission, AT. 39740 Google Search (shopping).
51.本文对“自我优待”是否成为一种独立的滥用市场支配地位行为类型持有谨慎态度，本文中尚且不谈其中的争议，在此主要聚焦于个案分析滥用行为所造成的竞争损害。
52.参见兰磊：《对数字平台自我优待行为批判的批判性分析》，载《东方法学》2024年第2期，第132-134页。
53.参见陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，载《法学》2020年第2期，第125页。
54.参见方小敏、张亚贤：《超级平台市场力量的三种规制模式》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2023年第1期，第102页。
55.参见 [美] J.E. 克伍卡 John E. Kwoka, Jr、[美] L.J. 怀特 Lawrence J. White：《反托拉斯革命——经济学、竞争与政策》（第六版），林平、臧旭恒等译，经济科学出版社2017年版，第416-424页。
56.参见许恒：《平台经济——市场竞争与反垄断规制研究》，经济日报出版社2023年，第98页。
57.参见最高人民法院2024年6月24日公布《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“被告以其行为具有正当性为由抗辩的，应当承担举证责任。”该条中“正当理由”作为被告的抗辩事由。
58.See Case T-65/89 BPB Industries Plc and British Gypsum Ltd v Commission [1993] ECR 31.
59.参见 [美] 赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策———竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第300-312页。
60.参见万江：《中国反垄断法理论、实践与国际比较》第二版，中国法制出版社2017年版，第132页。
61.See Case AT. 40099 Google Android [2018] ECR 4761.
62.参见杜长辉、李迎新：《平台经济背景下反垄断分析框架的继承与发展——以美国反垄断学派的演变为分析视角》，载《竞争政策研究》2022年第6期，第64页。
63.参见杨文明：《滥用市场支配地位规制中的正当理由规则研究》，载《河南财经政法大学学报》2015年第5期，第119-122页。
64.参见贾海玲：《滥用市场支配地位认定中“正当理由”的判定困境及对策——基于比例原则的视角》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2023年第4期；参见焦海涛：《反垄断法下的平台互联互通：滥用市场支配地位的分析框架》，载《安徽师范大学学报(社会科学版)》2024年第4期，第118-120页。
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