作者：杜颖 中央财经大学教授、博士生导师，知识产权研究中心主任
目前，关于商品和服务的类似性判定，无论是学术研究[1]还是司法实践[2]基本上达成了共识，即认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品的一般认知综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》（以下称《区分表》）可以作为判断类似商品或者服务的参考。质言之，商品和服务的类似性判断应采用主客观相结合的标准[3]。尽管判断标准已经达成共识，实践中遇到具体问题，审查审理机关仍然会产生判定结论分歧。特别是，传统产业环境下，商品或者服务升级更迭较缓慢，《区分表》的滞后性不明显，不同商品或服务之间的交叉性不复杂，《区分表》的分类基本能匹配市场现实。
但是，新技术环境下，商品或服务带动了传统产业的快速更迭、升级和重组，商品或服务的新旧更替、交叉重合异常活跃，《区分表》的分类与现实之间的疏离越来越突出，如何精准判断类似商品或服务变得极为复杂和困难。最初，《区分表》与市场现实之间的矛盾突出体现在服务领域，特别是互联网+业态下，传统产业与互联网+业态下的产业升级之间的纠葛突出，第9类商品与第35类、38类、41类、42类等服务之间的类似性判断变得异常复杂。司法实践通过一些典型案例已经提供了裁判指引，例如，在关于网约车服务的“滴滴打车”商标侵权案中，法院认为睿驰公司的“滴滴”商标所涵盖的通信与商务两类商品的特点，均非“滴滴打车”服务的主要特征。“滴滴打车”平台并不直接提供源于电信技术的支持类服务，其提供服务过程中的相关商业行为，或针对行业特点采用的经营手段，或对自身经营釆取的正常管理方式，也与对商业企业提供经营管理的帮助并非同类，在服务方式、对象和内容上与睿驰公司核定使用的第35、38类服务有明显区别，并不构成相同或类似服务。[4]
然而，近年来，商品领域的类似性判定难题也逐渐开始凸显，特别是新技术加持下，新兴产品本身就具有功能复合特点，而传统产品利用新技术实现产品升级后也会发生产品功能叠加、聚合，选择不同的判定因素和比对视角，对于商品类似性关系的结论也不尽相同，如何判定商品类似问题就显得异常复杂。笔者以为，乱花渐欲迷人眼，解决问题的金钥匙应该是透过现象看本质，即在功能聚合商品类似性判定中，应坚持重义轻形，而非得形忘义，质言之，类似商品的认定应当更加关注商品的社会属性，而非商品的自然属性，即应以相关公众对商品或服务的一般认识来判断商品或服务是否类似。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性；所谓综合判断，是指相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。[5]
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条也规定，商标法第五十七条第二项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本文以为，功能和用途不同，生产部门、销售渠道和消费对象等相应地也会有所区别，因此，从某种意义上说，商品的功能和用途应该是判断的核心要义。功能聚合类商品的类似性判断应主要以功能和用途为核心展开，辅之以生产部门、销售渠道、消费对象等因素，由此构成类似性判定之“义”。下文详述。
一、依据《商标审查审理指南》规定，功能聚合类商品原则上按主要功能或用途进行分类，而非商品的物理形态
功能聚合类商品为制成品，根据《商标审查审理指南》商品和服务的分类原则：商品为制成品，原则上按功能或用途进行分类。商品为多功能的组合制成品，应依据主要功能或用途进行分类。例如，“带有图书的电子发声装置”，主要功能是电子发声装置，应申报在第9类；“带电子发声装置的图书”，主要功能是图书，应申报在第16类。由此可见，商品外在物理形态如何并不是功能聚合类商品分类的主要标准，而穿透外形直击内核要义的商品功能或者用途才是。消费者购买商品的目的本就在于其功能用途。从商品类似性的功能定位来看，商品类似性关系的认定最终服务于混淆可能性的判定，当商品功能或用途有所差异时，即便系争商品使用的商标标志具有近似性，相关公众产生来源混淆的可能性也相对较低。重义轻形的判断标准符合市场发展的基本逻辑，防止商品类似性判断的机械主义和教条主义。
拘泥于商品的物理形态或者物理特征来判断商品的类似性，本身并不符合市场发展规律。例如，投币启动的机械装置最初都使用投币的方式进行启动，但是随着技术的发展和市场的变化，许多通过投币启动的机械装置，愈来愈多地更新为通过输入密码、扫描条形码等电子化方式进行启动。在市场新旧交替中，我们会看到，商场中常见的存物箱，既有通过投币方式启动的，也有通过条形码扫描启动的。以相关公众的一般认识而言，无论是投币式的存物箱还是扫描码的存物箱，两者显然属于类似商品。[6]如果固守“投币”这一物理形态或者物理特征，而认为商品不类似，会得出不合理的结论。功能聚合类商品的类似性判定更为复杂，拘泥于商品的物理形态或者物理特征来判断商品的类似性本身不符合市场实际。例如，儿童手表的功能涵盖安全定位、视频及语音通话、摄影摄像、闹钟提醒、安全支付等，从其主要功能看，家长选购的理由首先是安全定位，其次是通讯，与《区分表》中0907类似群组的穿戴式行动追踪器、电话、手表式智能手机（国知局官网公布的0907群组“可接受商品项目”）等更为相近，而与1404类似群组的传统手表距离更远。再如，集成微型电子元件、传感器和无线通信技术的智能戒指，主要功能是健康监测，如监测心率、血氧和睡眠质量等，在《区分表》中应属于090767智能指环、C090141的智能戒指（数据处理），而与1403类似群组的珠宝、首饰不同。儿童手表是否具有安全定位之外的附加功能、智能戒指是否起到配饰美观的作用，都不会阻碍商品核心功能的实现，也不是影响购买者作出消费决策的主要因素。如果固守手表或者戒指的物理形态去判断商品类似性，显然会得出不合理的结论。
二、功能聚合类商品的类似性判定需结合具体聚合方式进行判定
功能聚合类商品发生功能聚合的原因以及功能聚合的方式各不相同，在商品类似性判定中具体思路也会有不同侧重，但基本遵循依据还是主要功能标准，结合生产部门、销售渠道、消费对象等综合考量，在功能无法区分主次时则与各功能商品均构成类似。
（一）相近、互补的产品功能整合，如洗衣烘干一体机。由于不同功能之间本身具有相近、互补的特点，且功能无法区分主次，不同功能商品之间会被判定为类似，功能聚合后商品也会被判定为与聚合前商品均具有类似关系。
（二）新技术实现产品功能优化升级出现功能聚合，如电池和移动电源。此类商品一般从上下位概念的角度，判定为类似商品，升级后的商品在其主要功能类别与升级前的商品构成类似。在爱国者数码科技有限公司、爱国者电子科技有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督案中，最高人民法院认为，该案的关键在于诉争移动电源是否在飞象未来公司1084577号商标核定使用的电池商品范围内。第1084577号商标核定注册的商品为第9类“电池充电器、电池、太阳能电池、袖珍灯用电池、照明电池、蓄电池”，商品项目中并不包括移动电源商品。但是，正如《区分表》在其说明中所述，“商品和服务项目正不断更新、发展，市场交易的状况不断发生变化”，《区分表》不能穷尽现实中出现的所有商品和服务，其会因市场的变化而不断调整。第1084577号商标在上世纪90年代申请注册时，市场上尚不存在移动电源商品，《区分表》中亦没有移动电源商品。在移动电源商品面世后，基于尼斯分类第十版（2015文本）的《区分表》中新增了“移动电源”商品，并将其划入0922群组，与电池、电池充电器为同一类似群组。“移动电源”更接近于第0922群组而非第0901群组计算机周边设备等。[7]
（三）新兴产品本身具有复合功能，如加热披肩暖身毯子。飞利浦小云肩Lite加热披肩暖身毯兼具电热毯和披肩功能，因此其在第25类披肩等商品上注册了第65807439号“飞利浦”商标，在第11类非医用电热毯等商品上注册了第65808163号“飞利浦”商标。[8]此例中，电加热功能与服装功能本身不互补、相近，因此这两类之间并不类似。
随着《区分表》的修改调整，部分功能聚合类商品也会在《区分表》具有专门商品分类，例如上述第9类移动电源，以及智能手表、智能手表(数据处理)、穿戴式行动追踪器、手表式智能手机等，不再属于“非规范商品”。但根据重义轻形的原则，《区分表》的调整不应对商品类似性判定产生实际影响，起到的更多是便利商标申请注册的作用，即商标申请人不再需要分别对不同功能对应的商品类别进行指定。
三、功能聚合类商品的类似性判定需考量具体程序
在功能聚合类商品类似性判断中，除了要坚持重义轻形的判断标准外，还需要考量具体程序不同而给相关主体带来的利益影响。例如，在侵权判断中，可以采用相对灵活的标准，即使商品功能发生一定程度的重叠，只要市场区分比较明显，则可以认为商品不类似。在驳回和驳回复审程序中，如果申请商标尚未投入使用，又没有申请人非此标注册不可的情形，采用一个严格的标准，尽量扩大商品类似性判定的范围，将非主要功能等也纳入类似性判定的考量，从前端准入进行严格把控，也未尝不可。但是，如果是宣告无效程序，争议商标已经投入使用，特别是使用达到一定的强度并积累了市场声誉的情况下，即使功能有一定的交错，持守主要功能标准，商品类似性判定可以采取相对缓和的尺度，以实现市场有序竞争和包容发展。
《区分表》具有稳定性、可预期性和效率性，但技术日新月异、市场瞬息万变，《区分表》的滞后性愈加凸显，与市场的摩擦加剧。产业发展带来的功能聚合类商品源源不断，如何判定这些商品之间以及这些商品与传统商品之间的类似性面临前所未有的挑战。本文以为，应该坚持重义轻形，而不是得形忘义，应穿透现象直击本质，通过商品的主要功能和用途，结合生产部门、销售渠道、消费对象等判断市场或者相关公众的重合度，把握商品的本质属性，而不仅仅是拘泥于商品的物理形态或物理特征，为新兴产业的发展留足空间，避免以商标遏制新兴产品顺利进入市场，窒息市场活力，为技术创新、产业升级和市场包容发展提供有力支撑。
注释：
1.参见杜颖：《商标法（第四版）》，北京大学出版社2024年版，第163-166页。
2.参见北京市高级人民法院行政判决书（2022）京行再1号。
3.杜颖、刘晶：《“互联网+”时代商品类别认定规则》，载《中华商标》2020年第11期。
4.参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2014）海民（知）初字第21033号。
5.参见孔祥俊：《商标与不正当竞争原理和判例》，法律出版社2009年版，第211页。
6.范静波：《注册商标核定使用类别为非具体商品的类似商品判断》，载《中华商标》2016年第6期。
7.参见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申3270号。
8.参见曹敏：《“四不像”产品的品牌保护该如何立足？》，载微信公众号“知产力”，2025年2月13日。
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