文 | 沈冲 北京知识产权法研究会会员
过去十年，数据“信息”保护与数据“产权”利用之间的博弈与讨论，是困扰法学界和实务界的一个“一体两面”的问题。在2016年《网络安全法》颁布之后，数据合规又成为互联网产业等数字经济领域热议的话题，工信部、网信办等主管部门随之针对各大互联网App应用展开了多年的数据合规检查。
2021年初，美国的苹果公司在iPhone等硬件设备中适用了新的隐私安全设置功能和隐私政策，Facebook股价应声大跌。在许多人看来，iOS系统新的隐私保护功能和隐私政策，或将深刻改变那些重度依赖收集、利用个人信息盈利的商业模式。
2021年夏秋，我国《数据安全法》和《个人信息保护法》的相继出台，为数据“保护”与“利用”之争给出了阶段性的结论和边界。
一、数据信息保护与数据产权利用
数据问题的核心，在于数据信息如何保护，以及数据产权如何利用的问题。这个问题讨论的初期，借助“科斯定理”等简要的论证，“数据产权”是否需要保护似乎不言自明。而知识产权人，可能首先想到的是类比知识产权来对数字产权进行保护，其中如何确定权利边界，如何授权、交易、流转，如何最大化地实现数字产权的价值，便成核心问题。
数字平台曾经给人们编织了关于美好的智能化生活的想象，似乎未来的平台算法基于个人习惯信息和人工智能的数据分析，会比“你自己更了解你，更了解你的所思、所想、所需”。我们已经在短视频和信息平台、购物网站、外卖平台、出行平台、社交网络等平台上深刻体验了个性化推荐算法应用的大量实例。然而，当人们逐渐发现平台算法开始偷偷记录每个人的所思所想、掌握每个人的一举一动，进而开展大数据“杀熟”等操作，乃至通过编织信息茧房引导人们的价值判断、使人们陷入“信息孤岛”时，越来越多人突然意识到，信息安全、个人信息权益保护，也许比大数据带来的便利更加值得关注。
经过几年沉淀，人们逐渐意识到，数字产权与知识产权的立法逻辑有着本质的区别。狭义的知识产权（专利、商标、著作权）是比较简单和纯粹的一元价值导向下的“创新与经济促进法”。知识产权并非自然法的产物，保护与否、如何保护不涉及人的自然权利和基本伦理，仅需要考虑对于产业和经济、创新的促进作用。而数据产权的规则制定，固然要解决如何通过明细产权、借助科斯定理背后的经济规律推动数字经济发展等问题，但其本质上又不是一个纯粹的经济问题。保护数据产权，既要考虑数据要素对于数字经济的推动作用，和增加生产、交易效率的一面，也需要平衡保护个人信息、隐私权、人格权等自然权利及国家、社会的数据安全和秩序。
二、互联网用户的流量之殇与互联网产业下半场的“好人经济”
曾几何时，互联网经济被认为是“免费经济”“流量经济”。一家公司在传统的财务报表上可以收入不多、可以巨额亏损，但是只要“流量”在增加，就能够获得远高于传统产业的估值。
然而，企业经营最终的目的显然不是赔本赚取流量，而是通过流量变现获得真金白银。在互联网产业竞争的上半场，互联网公司的产品经理每天考虑的就是两个问题：其一是如何通过产品设计让用户“上瘾”、留住“ 流量”；其二是如何在不违法的情况下，不知不觉地将流量转化为购买某些会员服务、网络服务或是包含巨额广告成本的实物产品的订单，即实现流量的历史使命——“变现”。各类平台往往通过用户的历史行为数据，将用户（流量）分门别类、差别对待。在这个过程中，通过购买、交换、分享、共享用户信息，实现“用户拉新”“用户留存”“需求挖掘”“个性化需求唤醒与推荐”，利用用户的行为心理学特征和弱点，在适当的时候唤起用户的支付冲动，就成为行业中半公开的秘密规则。此时，想要做“感动人心、价格厚道”的好产品的经营者，往往会发现竞争对手已通过偷偷收集信息、投靠流量等方式，获得了巨大的信息壁垒和竞争优势。是投身其中、共享用户数据，一起通过收集用户信息来挖掘用户价值，还是独善其身、冒着被市场淘汰的风险坚守原则和底线？这是很多“好人”彷徨和纠结的重要问题。
谷歌公司将“不作恶”作为自己的企业宗旨。然而，前谷歌高管哈里斯却发现，自己负责的Gmail等网络业务，已经不再是为了提供信息交流服务，而是想方设法让用户“上瘾”而留下。同时，一项研究发现，社交网络的普及，可能与千禧年后儿童的抑郁和自杀率的显著提升存在关联关系。哈里斯意识到这种趋势可能无法阻止，但至少不愿参与其中。他离职后与其他几位科技公司的前雇员[包括Facebook“点赞”（like）按钮的发明人之一裁蒂姆·肯德尔，以及Facebook的前总裁肖恩·派克等人]一起参与拍摄的一部纪录片《社交困境》，曾经提醒人们：如果产品是“免费”的，那么，或许用户才是那个“产品”——即被变现的“流量”。
当中国互联网走过第二个十年时，人们开始反思，过往基于大数据利用的免费流量经济模式背后，是否有反人性和反伦理的一面。除了平台公司账面上的现金收益，账外的隐性社会成本还包括些什么？正像高污染企业带来的环保外部成本一样，那些表面上赚取利润的公司，实际上创造的社会总收益是否为正？
过去的十年是移动互联网产业高速发展的十年，也是用户数据被无条件、无规则、无秩序使用的十年。在这十年间，有一些“坏人”游走在灰色地带，高杠杆、短平快、讲故事、变概念、上市骗钱的玩法在资本市场大行其道。未来的十年，那个唯华尔街规则是从的时代或将一去不复返。取而代之的，则是脚踏实地做好实业、摒弃投机心理、打造核心竞争力。基于《个人信息保护法》建立的秩序，企业不能、不应该、也无法像过去一样轻松地基于对用户大量数据的收集和掌握而提供个性化推广和服务。信息推荐、广告推送等高度基于用户个人信息做精准机器学习、信息投放的行业，也必须彻底改变现有的行业游戏规则，开创不依赖个人信息也能提供良好产品与服务的商业模式。
如果《个人信息保护法》能够被准确和不打折扣地执行，用户可能在一定层面上可以回归消费者的原貌，不再做等待“被变现”的流量或产品。能够满足用户（消费者）真实需求，提供感动人心、价格厚道好产品的“好人”公司，或将更有希望在长期主义的坚守中获得价值与回报。习总书记鼓励的“科技创新的星辰大海”将可能取代“流量经济”，成为推动数字经济发展的新动力。
三、用户存量数据监管与数据合规监督的经济成本困境之殇：社会共治与相互监督
数据合规的执行和落地，面临着巨大的技术挑战和经济成本压力。现有的网络经济、“流量经济”，已经形成了一套完整、有层次、有技术支撑的获取用户信息的方法、渠道和底层技术方案。特别是信息自闭环的各互联网巨头旗下的网络产品，可通过用户标记及信息收集、记录、分享等技术规范和手段的打通，实现对于用户数据的收集与共享。尽管工信和网信部门对于各大App收集用户信息的行为做了严格的规范，但是各个App基于自身的基本功能，还是能够获得一定的用户信息，并在后台将这些数据拼凑成集合。如何监管此类用户信息的二次利用、跨主体共享与交换，既涉及技术上的魔道比拼，也涉及经济成本的考量。另外，现有个人信息保护和数据安全的规制和监督，更多是对基于新的用户行为产生的增量数据的监测和检查。曾经的大数据公司，已经完成了数据信息的部分原始积累，如果其将数据离线存储、后台使用，相关公众及监管执法部门将难以获悉其是否存在违法存储和使用数据的情形。
无论对于隐性的存量数据，还是显性的增量数据，在没有找到更优的治理规则和途径时，至少应保证所有的数据读取和利用过程都公开、透明、可追查，让所有企业的行为暴露在阳光下，让所有的算法和数据利用都为消费者/用户所能够知悉，这或许不失为一个阶段性、可执行的过渡方案。此外，硬件、网络数据传输等移动终端和服务提供商，也应共同参与数据信息的保护治理，为破解上述监管难题提供助力。
综上所述，应通过硬件、系统软件层和设备间交互的基础网络设施对于应用层互联网产品与服务进行监督，以实现技术对技术的监督；通过用户对于自身信息安全意识的提升和举证责任倒置的司法监督，实现公众对技术的监督；通过市场竞争主体对于本行业其他经营者行为的监督，实现资本对技术的监督。这些都是将数据信息保护落到实处的重要途径。
四、结语
总结而言，谈论数据保护与利用，首先应在基本的价值选择上作出正确判断。人是数字产权利用、数字经济发展的目的还是手段？在网络产品商业逻辑的设计中，作为人的用户是产品的使用者和受益者，还是随时等待被变现的产品本身？上述问题的不同选项，在很多场景下或许可以兼容共存，但在特定场景下，必须做出唯一选择的时候，如何选择既决定着一家企业的高度，也决定了一个国家、一个社会、一个民族的可持续性。
同时，对于数据信息保护的问题，我们也需要从规范平台经济竞争和平台反垄断的角度，从全体人民“共同富裕”的角度，从未来十年中国经济全球化的发展需要的角度，使数据利用回归促进数据互联互通和网络经济去中心化，培育出更多能够在全球化竞争中获得竞争优势的新技术企业，并避免偏重经济在“ 数字”层面的发展而忽视人民在其中的主体地位和价值。
希望通过《个人信息保护法》的严格执行，使每一个消费者都能不再做网络上裸奔的“流量”，使每一个本性“善良”的经营者都不用再为是否做“好人”而纠结。数字经济的下半场，必须尊重用户信息、尊重用户选择。要让曾经习惯利用个人信息和人类心理学弱点开发产品赚快钱的公司举步维艰，倒逼科技企业通过科技创新为用户提供真实、有价值的产品，从而在尊重人民、保证国家和社会安全的约束下，实现数字经济与产业的长期、有序、良性发展。
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