文 | 张若寒 金杜律师事务所
吴炜旻 金杜律师事务所
突如其来的新冠肺炎疫情席卷全球，对世界经济的发展造成了严重的冲击。疫情之下，居家隔离使人们的日常工作生活都更加依赖于数字平台，平台经济得以逆势高速增长。平台经济作为新的生产力组织方式，为推动产业升级、优化资源配置、应对疫情冲击、推动经济复苏提供了新的动能。[1]
虽然平台经济的蓬勃发展在一定程度上提高了经济效率，使消费者从中收益，但考虑到平台经济具有网络效应、多边市场等竞争特性，平台市场集中度高，一些平台依赖其巨大的体量排挤竞争对手，导致市场竞争失序，用户权益受损。在此背景下，多个国家和地区的监管机构近期不约而同重拳整治大型数字平台，将平台反垄断监管推向高潮。
其中比较有代表性的是欧盟委员会于2020年12月15日发布了针对数字平台的新规则，包含两项具体提案，即《数字服务法案》[2]和《数字市场法案》[3]。我国国务院反垄断委员会于2021年2月正式发布了对未来中国平台经济领域的反垄断工作具有指引性意义的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》）[4]。对比中欧针对平台垄断监管的创新举措，不难发现其既有共通之处，也有针对各自国情的差异点。本文将对这些共性和差异点进行解读，并试图辩证地分析差异背后的本质。
一、新规则为平台反垄断监管助力
各司法辖区近期不断出台针对平台反垄断监管的政策从一定程度上反映了平台反垄断监管面临的现实挑战。面对平台经济不断催生出的新商业模式和创新应用，从传统行业演变而来的反垄断法理论和常规分析工具越发显得捉襟见肘，面临“失灵”的危机。概括而言，“失灵”在事前监管和事后规制阶段都有所体现。
在反垄断监管体系中，经营者集中审查一般被认为是前置手段，可以有效地避免企业通过收购而非提供更好的服务或者创新的方式获得市场力量。目前，经营者集中审查对涉及初创企业的并购过于宽松和包容。从申报门槛到竞争分析理论，各国现行的经营者集中审查制度都有日臻完善的空间。首先，由于很多初创企业的营业额尚未达到经营者集中申报标准, 收购初创企业的交易容易直接逃脱反垄断监管。[5]其次，审查机构在竞争分析中仍然局限于使用静态竞争模型，比如最常用的赫芬达尔-赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI）。静态竞争模型无法全面关注到市场中的动态竞争过程,也难以评估创新（特别是颠覆性创新）对于市场竞争造成的影响。例如，脸书（Facebook）为了巩固其在社交网络平台上的绝对优势地位，于2012年以10亿美金收购在线照片共享服务商Instagram，两年之后又以160亿美元的价格收购即时通讯工具WhatsApp。[6]美国审查机构当时未对两项交易持怀疑的态度，也未施加任何救济性措施。
除了经营者集中审查外, 现行反垄断监管仍以事后规制为主。平台经济领域的反垄断案件具有高度复杂性，直接导致执法成本较高，监管步伐举步维艰。以互联网平台滥用市场支配地位为例, 执法机构首先要对相关市场做严谨的认定。由于平台具有两面甚至多面市场的特征，再加上平台经济领域的创新速度快，呈现动态竞争、跨界竞争的特点，经营者之间并不存在泾渭分明的竞争边界，这就对传统的相关市场界定方法提出了挑战。其次，平台经济领域存在多元的、统计口径不一的份额指标。《平台反垄断指南》指出确定平台经济领域经营者市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重。[7]当不同指标相互冲突时，执法机构必须要进行辩证和全面的分析、权衡。最后，执法机构还要对行为的表现、正当性以及其排除、限制竞争的效果做深入的分析, 必要时还要引入经济学分析，并非仅凭行为的外部表现就可以得出结论。
二、中欧在平台反垄断监管领域创新举措的具体分析
为了应对现行反垄断相关法律法规对平台垄断问题的局限，维护公平竞争的市场秩序，促进数字经济的健康发展，中国出台了《平台反垄断指南》。无独有偶，欧盟委员会也发布了《数字服务法案》和《数字市场法案》草案，为维护数字市场竞争提出了新框架。鉴于法案和指南有相同的初衷，即弥补当前平台反垄断监管的不足，其有很多异曲同工之处，包括加强平台领域经营者集中审查的力度，有提高事前监管的作用等。但是，法案和指南在具体的措施以及监管方案上也存在大相径庭之处，值得深思。以下，笔者重点分析值得关注的四点差异：
1.普遍监管与特殊监管
与我国平台垄断规制手段相比，《数字市场法》最重要的创新是创设了“守门人”这一特殊的平台主体概念，并围绕“守门人”构建数字市场反垄断规制体系。“守门人”平台是指提供核心平台服务，并具有重要市场地位和影响力的平台。《数字市场法》将核心平台服务定义为网上中介服务、搜索引擎、社交网络、视频分享、即时通讯、操作系统、云计算和在线广告等八大类具体业务。《数字市场法》对“具有重要市场地位和影响力”设置了三大量化指标，包括：（1）营业额标准，（2）用户数量标准，（3）时长标准。
我国目前仅在《平台反垄断指南》中依据提供服务的类型定义了“平台经营者”的概念，且所有的平台经营者都平等适用《反垄断法》《平台反垄断指南》及其他规范性文件，并无对超大型平台的单独立法。《平台反垄断指南》对平台滥用市场支配地位的相关规定与欧盟对“守门人”平台监管思路有部分相似点。但我国对平台市场支配地位的认定仍延续《反垄断法》的分析框架，主要考虑市场结构和市场份额，在计算市场份额时，考虑到平台经济特点，可以参考交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长等不同的维度来计算[8]，与欧盟对“守门人”平台的固定计算标准思路不同。
欧盟对具有强势市场地位和影响力的“守门人”平台进行单独的立法规制，主要是考虑到“守门人”平台具有优势市场力量，控制数字产业中的关键环节，且通过网络效应和低边际成本可以将自己的优势逐渐传导，这些平台更具有垄断动机，实施垄断行为难度较小，造成的后果也更加严重。而通过使用更容易量化、评估的标准框定“守门人”范围，使得执法机构能够绕开传统反垄断审查中界定相关市场认定，支配地位的难题和复杂程序。同时，由于反垄断执法和司法资源有限，对大量互联网平台的海量业务进行监督，无法覆盖所有业务环节，很可能分散治理力量，导致效率低下。因此欧盟将监管责任集中于具有更大市场力量和更高违法可能性的“守门人”平台，这一分类监管的思路可以提高执法效率，具有一定的经济合理性。
2.事前预防与事后执法
如上文所说，平台反垄断规制周期长，经常出现旷日持久的执法或诉讼案件，反垄断规制出现明显滞后性。针对事后反垄断规制的局限性，欧盟在《数字市场法》中显著加强了对“守门人”平台的事前监管力度，以事前监管弥补事后执法的不足。“守门人”平台参与的涉及核心平台业务（或在数据服务领域的非核心业务）交易，在没有达到申报标准情况下也要向欧盟委员会报告；同时增加了对“守门人”定期审计的要求，以提高其经营行为和业务决策的透明度。
我国对平台的反垄断监管目前仍然比较谨慎。一般的事前监管仅限于经营者集中审查，没有设定针对所有超大平台定期审计、就未达到申报标准的交易向欧盟委员会报告等要求。但我们也注意到，我国执法机构对于个别案件或者经营者也逐步采取事前监督的手段，比如要求被处罚的平台定期提交合规自查报告，以加大日常监督力度，尽可能避免反垄断监督的滞后。整体而言，我国反垄断执法机构的执法资源，包括人员、设备数量等与欧盟竞争执法机构均有较大差距，这也决定了我国有限的资源难以更多地向事前预防倾斜。
3.本身违法与合理分析原则
《数字市场法》中对“守门人”平台提出了更高的合规要求。“守门人”平台的积极义务包括：应当在特定情况下允许第三方与自己的服务进行交互操作；为在其平台上投放广告的公司提供访问“守门人”的性能衡量工具以及独立验证所需的信息；允许其企业用户在“守门人”平台之外推广其服务并与客户签订合同；为企业用户提供访问“守门人”平台上的活动所生成的数据权限等。“守门人”平台的禁止性义务包括：不得阻止用户卸载任何预装软件或应用程序；不得使用从其企业用户获得的数据与之竞争；不得限制其用户访问其可能在“守门人”平台之外获得的服务等。[9]概括而言，《数字市场法》中提到的积极义务和禁止性规定属于防范性监管，在分析思路上适用“本身违法”的框架，即反垄断执法机构只需认定经营者实施了该行为，就可以直接认定经营者行为的违法性。
我国《平台反垄断指南》同样对平台的垄断行为进行了细化规定，《数字市场法》中的禁止性行为，从形式上看，绝大多数在我国都有可能构成滥用市场支配地位而受到处罚。但是我国认定平台运营者滥用市场地位行为的违法性仍然按照反垄断法下的合理分析原则，需界定平台所影响的相关市场、判断平台是否具有市场支配地位、行为是否造成损害后果。所以，对于《数字市场法》中列举的禁止性行为，《平台反垄断指南》并不绝对禁止，而是采取更为谨慎的个案分析的方式。但另一方面，许多《数字市场法》列举的潜在滥用行为，并没有被《平台反垄断指南》直接列举，因此也给了相关经营者更多进行抗辩的余地，在实际执法过程中，可能会增加执法机构推进案件的难度，对本来就十分有限的执法资源造成较大压力。
4.算法公开与差别待遇
一个竞争充分且公平有序的数字服务市场的重要前提是市场的高透明度。平台经济依赖大数据和算法，在实现经济效率的同时，也滋生了歧视消费者的阴暗面。多个法域已经提出将利用大数据与算法妨碍市场公平竞争的情形纳入反垄断监管。
《数字服务法》对中介服务机构、广告发布者、大型互联网平台等利用算法向用户推送内容等操作都提出了公平透明的要求，并要求相应的服务条款中说明信息提供的限制及审核信息的方法。例如，《数字服务法》第12条第1项规定：中介服务提供者应在其条款和条件中包括有关服务接收者提供的对其使用服务施加的任何限制的信息。该信息应包括用于内容审核目的的任何政策、程序、措施和工具的信息，包括算法决策和人工审核，并应以清晰明确的语言列出，以易于访问的格式公开提供。
为了保证算法透明，防止平台服务提供者黑箱操作，对于拥有欧盟10%以上人口作为用户的超大型平台，草案要求实施更严苛的信息透明规定，包括推荐算法的公开，对平台风险管控系统进行独立调查等。执法人员将有权访问平台关键数据，在新成立的欧洲数字服务委员会的支持下，制定一套完整的平台行为准则和技术标准。[10]
我国《平台反垄断指南》也高度重视“大数据杀熟”等利用大数据、算法侵害消费者权益的问题。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。[11]《平台反垄断指南》明确规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。[12]总结而言，《平台反垄断指南》明确提出算法歧视可能构成利用市场支配地位实施差别待遇的违法行为，[13]但是并没有像《数字服务法》那样提出诸如算法公开、对平台风险管控系统进行独立调查等要求。考虑到我国执法资源的有限性，仅作原则性规定禁止歧视，可能会导致实际执法中执法机构面临巨大取证难题。在推进案件过程中，是否可以要求企业主动证明其算法的公平性，以及如何验证算法的公平性，将会是摆在执法机构面前的考验。在这一方面，《数字服务法》的方案将合规义务更多的施加给企业，减轻了执法机构的取证困难，或许更具可操作性。
三、总结
对比中欧在平台反垄断监管领域的创新举措，特别是《数字服务法案》《数字市场法案》和《平台反垄断指南》，我国对平台的反垄断监管目前仍然比较谨慎，虽然《平台反垄断指南》提出了更细化的指引，但是从事前监管的范围，到行为分析的程序等，并没有突破《反垄断法》的基本框架。相反，《数字服务法案》《数字市场法案》在多个方面对欧盟竞争法的框架有所突破。笔者认为《平台反垄断指南》体现出的谨慎评估的态度主要有以下两个原因：
第一，《平台反垄断指南》从法律效力的角度来看不属于法律法规，也不是部门规章，原则上不应超越《反垄断法》的框架。目前，《反垄断法》正处于修法阶段，修订后的《反垄断法》是否有针对平台经济的特殊规定，以及是否会超越当前相关法律法规的评价体系，我们拭目以待。
第二，欧洲企业在数字经济领域竞争力较弱，当前全球70个最大的数字平台中，欧洲仅占市值的4%，而在占据全球总市值约2/3的前七大互联网科技巨头公司中没有一家欧洲公司[14]。欧盟希望《数字市场法》能够有效遏制互联网巨头垄断行为，争取自身数字主权，因此更为激进。欧盟“守门人”平台概念和定量指标的引入使得执法机构能够对平台有可能具有垄断风险的行为进行直接禁止，既规避了传统反垄断工具对相关市场界定、支配地位认定的难题和复杂程序，又有效加大执法力度，节约执法成本。与之相对，我国平台经济快速发展，在经济社会发展全局中的地位和作用日益突显，国家一直以来重视互联网平台企业发展，鼓励互联网平台企业技术创新与商业创新，强调要将反垄断与保障平台经济发展相统一[15]。在反垄断立法、司法和执法中一刀切的、过分激进的态度可能会阻碍市场创新，导致适得其反，甚至自毁长城。基于我国经济发展、特别是数字经济领域经济发展的局势，制定我国的数字经济竞争政策，在原则定调的基础上借鉴其他司法辖区的有效监管工具、监管手段，才能更好实现制定竞争政策的初衷。
注释:
[1] 《平台经济与竞争政策观察（2021）》报告，载中国信息通信研究院政策与经济研究所官网，
http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202105/P020210528594083206416.pdf， 最后访问时间：2021年6月25日。
[2] 《Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on a Single Market For Digital Services (Digital Services Act) and amending Directive 2000/31/EC》，载欧盟联合会官网，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN，最后访问时间：2021年6月25日。
[3] 《Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act)》，载欧盟联合会官网，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608116887159&uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN，最后访问时间：2021年6月25日。
[4] 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，载中华人民共和国中央人民政府网站，
http://www.gov.cn/xinwen/2021-02/07/content_5585758.htm，最后访问时间2021年6月25日。
[5] 《道可特研究 | 从阿里巴巴反垄断处罚案谈互联网平台经济领域反垄断的趋势、流程与认定及规模企业反垄断合规》，载搜狐网，
https://www.sohu.com/a/462351153_528351，最后访问时间：2021年6月25日。
[6] 《反垄断巨潮下的诸神黄昏：Facebook篇》，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1691212193332051226，最后访问时间：2021年6月25日。
[7] 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》答记者问，载经济形势报告网，
http://www.china-cer.com.cn/guwen/2021020711278.html ，最后访问时间：2021年6月25日。
[8] 《平台经济领域的反垄断指南重磅发布！“二选一”、“大数据杀熟”等问题有专门规定》，载中国电子银行网，
https://www.cebnet.com.cn/20210208/102728017.html，最后访问时间：2021年6月25日。
[9] 张新宝：《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，载《比较法研究》2021年第3期。
[10] 《欧盟一天内提交两部新数字法案，旨在遏制科技巨头不正当竞争》，载南方都市报，
https://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020201217396869.html，最后访问时间：2021年6月25日。
[11] 《反垄断法》第17条 “禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为......（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。
[12] 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第17条：“平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”。
[13] 《国务院反垄断委员会办公室负责同志就 <国务院反垄断委员会关于平台经济 领域的反垄断指南>答记者问》，载国家市场监管总局官网，
http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202102/t20210207_325971.html，最后访问时间：2021年6月25日。
[14] 《欧盟数字新法案挑战巨无霸》，载第一财经，https://www.sohu.com/a/439434624_114986，最后访问时间：2021年6月25日。
[15] 《周强出席最高人民法院反垄断审判工作专家座谈会强调加强反垄断审判工作 维护公平竞争市场秩序》，载最高人民法院官网，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-301571.html，最后访问时间：2021年6月25日。
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