文 | 叶胜男 杭州互联网法院互联网审判第二庭副庭长
目前进入诉讼中的短视频侵权纠纷类型主要有三类，第一种是未经许可擅自使用他人短视频引发的侵害信息网络传播权纠纷；第二种是利用短视频这一传播方式，将热门影视、综艺、体育赛事等内容进行片段式传播引发的侵害信息网络传播权纠纷，比如片花；第三种是短视频中使用了他人音乐作品、文字作品等引发的侵害著作权纠纷。涉及短视频的知识产权民事侵权案件中，主要争议焦点在于短视频是否能够构成作品及其作品类型，这是著作权人进行维权的前提和界限。就上述三类短视频侵权纠纷而言，首先需要判断短视频是受著作权保护还是受其他法律调整，这些都决定了权利人所能控制的权项范围。杭州互联网法院审结的涉《奔跑吧兄弟》综艺节目的片花侵权案，对于视频平台未经权利人授权，擅自剪辑权利人享有著作权的节目作品并上传至其经营的门户视频网站，同时通过大量、持续的视频传播行为获得巨大视频点击量，为其带来包括广告收入在内的巨额经济利益的行为，作出责令被控视频平台停止侵权、赔偿损失的判决。
该案中，原告发现被控视频平台未取得授权许可，从原告花费巨额资金制作的案涉节目中抽取精彩片段、分别剪辑成从几十秒至四分钟不等时长的短视频，并重新命名为夺人眼球的视频名称后，上传于被告经营的视频网站。原告经逐一核对被告剪辑上传的视频发现，节目总体播放量及单个视频播放量均极高，被告上传的每段剪辑视频在电脑PC端及手机移动端点击播放时，均附有片头贴片广告、暂停广告、静态角标广告、片尾贴片广告；片头贴片广告播放期间均附有三次中间插播广告；点击视频节目暂停时，视频正中间均有出现占据页面约二分之一面积大小的正方形静态暂停广告；点击视频播放观看内容一段时间时，视频右下角会有不定时的静态角标广告出现；点击新的视频或者跳转至下一个视频时，整个网页会自动跳转至页面最底端处，底端整个横栏显示各个静态广告标识。被告抗辩认为，其曾经获得过《奔跑吧兄弟》综艺节目的授权，且享有授权到期后的缓冲期15天，其在授权期限内在主站的“特型展示”部位和“片花”部位分别上了全集，到期后“特型展示”部分的作品下线，综艺视频的片花部分因工作人员离职导致遗忘下线，但收到侵权通知后也已即刻下线，应当适用“通知-删除”规则。
最终，法院经审理后认为，涉案剪辑视频，即片花，虽然时长较短，但含有涉案综艺节目中精彩片段，是对每一期节目的剪辑与衔接，内容完全来源于原作品，在涉案每一期节目都构成作品的基础上，被告未经原告授权使用构成侵权。本案中，从使用的目的上来看，涉案片花虽然免费供大家观看，但视频中穿插的广告推广以及后续视频点击量带来的流量变现，构成商用原作品的目的；涉案片花属于以类似摄制电影的方法创作的作品，不存在为节目宣传的目的，剪辑后视频产生的流量不可避免会对原作品的消费市场产生一定的影响，也会对每一期节目的潜在观众存在一定影响。被告未能举证证明其取得片花有合法来源，故被告上传涉案片花的行为不构成合理使用。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项的规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。该案中，被告未取得涉案片花的授权使用，构成侵害信息网络传播权行为。
一、片花能否构成作品
判断诉争的片花是否符合作品的构成要件，需要结合片花的类型和内容进行讨论。一是片花应当是具体表达且可复制的，片花一般以数字化视频的形式在短视频平台发布，针对已经拍摄固定的视频画面，不论画面内容如何，应当属于可复制的特定表达。二是片花制作方式或所呈现的内容的不同也会影响同一类型的片花是否构成作品，特别是2020年第三次修订的《中华人民共和国著作权法》已经将类电作品改为视听作品，使得司法实践中片花认定更为复杂。
比如，使用平台提供的元素是否影响片花的独创性。对于司法实践中大量使用平台提供的元素、配乐、动画效果等功能进行加工而形成的片花，这些片花的构成元素并非是作者独立创作的结果，但是如何选择和添加到视频，依然由制作者所决定，如果这种选择、组合和添加本身体现了制作者一定的独创性，就不受元素提供主体的影响。判断片花是否具有独创性时，不仅要根据作品独创性的一般标准，也要根据特定作品类型的独创性标准来进行判断。只要片花体现了制作者在镜头选择、剪辑、制作等方面的一定的取舍，就具备了最低限度类电作品独创性的要求，可以构成类电作品，与构成该作品内容或其组成元素本身是否具有独创性无关。
再如，时长过短的片花是否具有独创性。在“碎片化”消费的时代，各种短视频需要以短见长的方式来博人眼球，片花往往都是通过奇妙的构思和有选择性的剪辑手法，通过标题在短短的数分钟内吸引观众，而这种剪辑手法往往更需要制作者付出较高的智力劳动。加之含有涉案综艺节目精彩片段的片花，是对每一期节目的剪辑与衔接，内容基本完全来源于原作品，在涉案每一期节目都构成作品的基础上，被告未经原告授权使用应当构成侵权。司法实践中，侵权人往往以合理使用作为抗辩，认为片花可以对综艺节目、影视作品起到宣传作用，笔者认为此观点有待商榷。
最后，使用片花进行解说是否构成侵权。解说类视频中制作者往往用极具个人风格的语言将原作品分享给观众，这其中如果融合了其个人智力劳动成果，解说类短视频是否具有一定的独创性，能否构成著作权法保护的作品值得探讨。这里也会涉及与口述作品认定的分歧，解说类短视频如果是口头表达达到了一定的长度和复杂度，融入个性因素，作为一个整体能够较为完整地表达作者的思想感情并反映作者的个性时，能否也构成口述作品尚存争议。
二、片花能否构成合理使用
由于片花的使用方式既缺乏内容上的转换性、没有增加新的内容，片花视频内容也几乎全部为原有作品已有表达，欠缺目的上的转换性，是为了迎合用户在短时间内获悉剧情、主要画面内容的需求，因而不构成“适当引用”。上述《奔跑吧兄弟》综艺节目的片花完全来源于权利人的作品，故不存在合理使用之说。合理引用的判断标准也并非取决于引用比例，而应取决于介绍、评论或者说明的合理需要，因此判断合理使用的核心考量要素是使用行为的性质和目的而非被使用部分的数量和质量。片花能够实质呈现整部剧集的具体表达，包括具体情节、主要画面、主要台词等，公众可以通过浏览上述图片集快捷地获悉涉案剧集的关键画面、主要情节，因此片花对原著作权人的市场形成竞争性的替代作用，对原作品市场价值产生影响。从使用的目的上来看，片花虽然免费供大家观看，但视频中穿插的广告推广以及后续视频点击量带来的流量变现，构成商用原作品的目的；片花属于以类似摄制电影的方法创作的作品，剪辑后视频产生的流量不可避免会对原作品的消费市场产生一定的影响，也会对每一期节目的潜在观众存在一定影响，对原作品的内容构成一定程度的实质性替代。
三、一般短视频侵权纠纷中的合理使用认定
合理使用制度是保护著作权人的著作权利益和保护社会公众对于享受使用作品的利益之间所做的平衡之举。《伯尔尼公约》是最早规定合理使用制度的国际公约，我国立法并没有将合理使用进行具体的规定，由此导致合理使用的认定出现很大局限性。美国司法实践中逐渐通过四要素分析判断作品的创作是否构成合理使用的问题，包括使用的目的和性质、受版权保护的作品性质，使用作品的数量和程度，对受版权保护的作品潜在市场的影响。
（一）合理使用能否认定为一种用户权利
狭义著作权（针对作品）和邻接权（针对作品之外的其他客体）均为典型的绝对权，具有对世效力，权利人可以排斥其他人以特定方法利用受保护的客体。因此包括知识产权在内的绝对权必须法定，不能由民事主体自行创设，这是民法的一项基本原则。只有通过立法明确规定权利的内容和主体，其他人才能了解权利的存在、边界和主体，从而主动避让，因此对于合理使是否为一种权利，应持谨慎态度。
（二）短视频是否具有转换性
短视频是否构成合理使用在于是否具有转换性，一是转换性使用判断的标准应当客观，判断主体也应当为一般理性公众；二是转换性使用重在目的而不是内容的转换，内容的转换很难有边界；三是转换性使用的目的如果在于公众利益，那么构成合理使用的可能性更高；四是对原作品转换性使用的程度越高，对原作品的影响越小；五是转换性使用作为合理使用应当考虑价值平衡，特别要与改编权进行协调，应合理区分转换性使用和改编权；六是短视频发布的时长和时机也会影响合理使用，因此司法应当秉持利益平衡原则，尽可能在对权利人利益影响较小的情况下，提高对合理使用的包容度。司法实践中，转换性使用在司法判例中的应用可以分为两种情况：一是适当引用，一般归结为评论或说明；二是直接使用了转换性使用这个概念进行判决，故转换性使用在我国也实现了适当程度的本土化。比如，评论类的短视频，如果是以评论为目的，引用比例也符合要求，即可以构成合理使用；没有超出使用目的的混剪，如果其使用作品的长度和比例适当，也可以构成合理使用。
（三）违禁短视频能否构成合理使用
违禁短视频应当是指内容根本违法，不可能合法出版和传播的视频，我国著作权法保护违禁作品，但是著作权法保护仅仅意味着违禁作品的作者可以禁止他人未经许可复制传播作品。作品内容违法，能否对其进行传播和复制、发行等，完全取决于我国法律法规是否有禁止性规定，而与著作权法规定的专有权利无关。专有权利的作用就在于制止他人未经许可利用作品的行为，如果短视频作品内容违法或者损害公共利益，根本就不可能发行和传播，如果有人发行或者传播，将构成违法甚至犯罪，需要承担行政责任甚至刑事责任，所以违禁作品的作者一般不会希望暴露自己。在违禁短视频被禁止传播的前提下，其更加不可能构成合理使用。
（四）短视频平台的侵权认定
在判断短视频平台被诉侵权行为是否构成时，首先要判断平台的主体性质，即平台是网络内容提供者还是网络服务提供者；其次，在平台是网络服务提供者的情况下，其是否具有过错或满足免责要件而可免于承担赔偿责任。这也与权利人大多以短视频平台作为被告来提起诉讼，直接起诉用户或将用户列为共同被告案件较少的司法实践有关。
1.短视频平台的主体性质
当短视频平台被诉时，其基本可以提供涉案视频系用户上传的后台注册和上传信息来证明其仅是网络服务提供者。在个别情况下，平台无合理理由拒不提供后台信息或提供的后台信息无法被采信时，其会被认定为涉案视频的直接提供者。
如果短视频平台直接将影视作品未经许可上传至服务器供用户分享，以及对用户上传的侵权视频进行了事前编辑和审核，则其应被认定实施了直接侵权行为，司法实践中大多数短视频平台仅仅为用户上传短视频提供了一个自动接受和发布信息的平台，故如何认定网站的侵权责任仍然存在灰色地带。特别是《信息网络传播权条例》对美国“替代责任”的不完整借鉴会对短视频平台过于苛责，从而妨碍正常商业模式的发展。
短视频平台虽提交了被诉视频后台上传信息，但权利人认为用户信息中有大量的用户名具有趋同性，用户截取了剧集制作为短视频进行系列性传播，故主张这些用户系平台“伪装”的用户。判断用户是否为“伪装”需要结合个案的具体情况进行综合认定，如果权利人提交的证据并不足以达到可认定为“伪装”的高度盖然性标准，且认定平台为网络服务提供者亦能根据在案证据认定其有过错，从而让平台承担相应义务时，就已经实现权利保护的目的，所以应当谨慎认定用户系平台“伪装”。
2.短视频平台过错的认定
如果认定短视频平台为网络服务提供者，则当用户将电视剧剧集、体育赛事或综艺节目截成短视频并上传到平台时，在这些剧集本身构成作品的情况下，从其中截出的片段当然也构成作品，用户的行为构成侵权。至于短视频平台的责任，根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条之规定，其作为网络服务提供者则不负担事先审查的义务，除非存在过错，否则只承担通知删除义务。
平台免责的法律依据是《信息网络传播权保护条例》第二十二条：1.明确标示其网络服务提供者的身份及相关信息；2.改变用户所提供的作品、表演、录音录像制品；3.不知道也没有合理的理由应当知道用户提供的作品、表演、录音录像制品侵权；4.未从用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；5.收到权利通知后，及时删除。对于这几个免责要件，争议比较大的是第三和第五项的判断，即平台是否知道直接侵权行为的存在，以及通知删除的限度如何把握两个问题。
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