案例解析|【原创】史凡凡、王兴哲：判定混淆可能性的参考因素——以“百利本能”商标侵权案为例

　　文 | 史凡凡  天津市第二中级人民法院破产庭法官

　　      王兴哲  天津市第二中级人民法院执行局法官助理

　　【裁判要旨】

　　商标最基本的功能在于表明商品或服务的来源，法律制止商标侵权行为的目的就在于保护商标的这种识别功能，防止造成相关公众的混淆。是否存在混淆可能性也就成为判断侵权成立与否的标准。在司法实践中，对于混淆可能性的认定，应根据具体案件情况从商标近似程度、商品类似程度、商标的显著性和知名程度、侵权人的主观意图等多方面、多维度进行综合考量。在特定案件中，任何单独的某一因素都不是决定性的，各因素之间的相互关系及重要性都因案而异。

　　【基本案情】

　　原告:沈阳艾尔玛商贸有限公司(以下简称艾尔玛公司)

　　被告：寇某

　　被告：浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）

　　原告艾尔玛公司系“百利本能及猫图”注册商标权利人，该商标于2017年1月7日获得核准注册，商标注册证号为第18463413号，核定使用商品为国际分类第31类：未加工木材；谷（谷类）；植物；活动物；坚果（水果）；新鲜蔬菜；植物种子；动物食品；动物饲料；宠物用香砂。现该商标处于有效期内。2017年7月，艾尔玛公司开始出品宠物粮食并委托相关部门检测，并在京东商城开设商铺销售“百利本能”猫粮等宠物粮食，其产品使用的标识为“百利本能及猫图”和“Natural Instinct”。2017年10月23日，原告委托公证取证，发现被告寇某在其淘宝店铺销售“Nature's Variety Instinct”宠物食品，并在商品链接名称及店铺宣传中使用了“百利本能”“美国百利Instinct天然本能”“美国百利本能”“美国进口百利天然本能Instinct”字样及小猫图案，在商品宝贝详情的品牌、生产厂家及厂家地址处标注“百利”“百利本能”“百利天然本能”等字样。原告艾尔玛公司遂以寇某恶意利用其商标知名度，并进行商业推广侵犯其商标权，被告淘宝公司作为电商平台未尽合理注意义务，为侵权行为提供便利为由诉至法院，请求判令：二被告停止侵权并赔偿原告损失及为制止侵权支出的合理费用。

　　法院经审理认为，被告销售的宠物食品与艾尔玛公司注册商标核定使用的商品属于相同商品，其宣传介绍产品的文字中包含“百利本能”字样，二者存在一定近似性。其次，被告商品链接中标注“美国百利Instinct天然本能”“美国百利本能”“美国进口百利天然本能Instinct”字样，即表明其销售的商品来源于美国进口，并非来源于艾尔玛公司，因此，相关消费者很容易判断该商品的来源，不会造成来源混淆。再次，寇某销售的商品是经过天然百利中国有限公司授权销售，授权书指定的防伪标贴亦为“天然百利Instinct”，因此寇某使用百利本能表述其商品存在一定根据，其并无恶意使用艾尔玛公司“百利本能及猫图”注册商标，意图攀附艾尔玛公司商标知名度，使消费者混淆二者商品的主观心理态度。最后，涉案商标的注册时间为2017年1月，艾尔玛公司自2017年7月开始出品宠物粮食，2017年底参加相关展会宣传其产品，考察艾尔玛公司涉案商标的注册时间、产品投放市场时间、广告宣传时间，无法认定涉案商标的商品在宠物食品领域享有一定知名度，使相关消费者出现混淆误认情形。综上，依据现有证据，被告的上述商标使用行为，不足以造成相关消费者混淆的结果，故其不构成对涉案商标专用权的侵害。

　　【案例评析】

　　商标最初的、最基本的功能就在于表明商品或服务的来源，商标法保护商标的核心也在于保护商标的这种识别功能。在商标侵权中，侵权行为的发生使得相关公众在购买商品或选择服务时发生来源或关联关系上的误认，致使商标的识别功能遭到破坏。所以，法律制止商标侵权行为的目的，就在于防止侵权行为造成相关公众的混淆。被诉侵权行为是否导致混淆也就成为判断侵权成立与否的标准。对是否存在混淆可能性的判断属于事实认定问题，但其认定过程本身又带有案件裁判者个人较强的主观色彩，毕竟混淆可能性是一种对“可能性”的判断，“可能性”与实际存在的、已经确实发生了的案件事实不能完全等同，其本身是一种基于客观事实、客观因素的主观判断。因此，对于同一案件的具体事实和证据，因为裁判者主观认知的差异，不同裁判者往往给予不同的权衡，从而得出不同的混淆可能性的认定结论。而对混淆可能性判定进行多因素、多方面、多维度的综合考量，有利于尽可能统一裁判者在认定过程中的分析思路、减少过重的主观色彩，使得对混淆可能性的认定趋近于市场真实，推动混淆可能性判定的客观化。

　　2013年修改的《商标法》虽然对混淆可能性作出了明确的规定，却并未规定认定混淆可能性的可参考因素，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对未注册驰名商标的混淆可能性参考因素作出了明确的规定，根据该规定，未注册驰名商标的混淆可能性判定，应考虑以下因素以及因素之间的相互关系：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。对于一般商标的混淆可能性判断而言，该规定具有重要的参考价值，而且在我国的司法实践中对于混淆可能性的认定早已有诸多案件适用多因素、多维度的方式进行认定。针对混淆可能性的考量因素，美国第六巡回上诉法院曾阐述：“这些因素并不意味着数学式的精确，而仅仅是辅助判定是否具有混淆可能性的一个指南。它们具有相互关联的效果。每个案件都具有自己的复杂案情，故并不是每个因素在特定案件中都非常有用。但应尽量对这些因素进行全面的分析和对待。最终的问题仍然是相关消费者是否很可能相信双方的商品或服务具有某种隶属关系。”[1]可见，在特定案件中对混淆可能性判定的过程中，任何单独的某一因素都不是决定性的，各因素之间的相互关系及在特定案件中的重要性都是不同的，裁判者应根据特定案件的具体事实和证据，对判定的因素分别进行分析和综合权衡考量。此外，考量因素的范围应是开放性的，并非封闭的，可以根据案件情况增加相关因素，如商标形成的历史因素、被诉行为使用的方式及数量等。

　　需要指出的是，在这些考量因素中，商标近似及商品类似，仅是判定混淆可能性的考量因素之一，判定两个商标近似与否、商品类似与否不是目的，关键要看这种近似、类似是否导致了市场混淆，是否存在混淆可能性。法律规定和最高人民法院的司法解释均体现了这一层内涵，如《商标法》第五十七条第二项规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。上述规定均体现出，在商标法领域所谓商标近似、商品类似，实际上是一种混淆性近似、混淆性类似，判断商标近似、商品类似与否的目的在于审查是否导致市场混淆。以往将判断是否构成商标侵权的侧重点放在商标是否近似、商品是否类似的认定，而忽略了考量这种近似、类似的结果、事实是否导致了市场混淆，是不符合商标法保护商标识别功能，制止混淆误认的立法目的的。虽然存在商标近似、商品类似的情形，但如果这种使用行为的后果并未导致混淆，仍不能认定构成侵权。商标近似及商品类似，是判定混淆可能性的考量因素之一，此外还应结合请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意力等综合判断是否导致混淆可能性的发生，是否存在商标侵权。

　　另外，需要注意的是被诉侵权人的主观意图虽然被纳入了混淆可能性的考量因素之中，但这绝非意味着同一般侵权理论一样，主观过错成为了判定商标侵权的构成要件。混淆可能性属于事实认定问题，与行为人的主观状态无关。只要客观上导致了市场混淆，主观意图并非商标侵权判定的必要条件。这里将主观意图纳入考量因素，强调的仅仅是借助对被诉行为人主观意图的考察分析，来判定混淆可能性存在与否及混淆可能性度和量的问题，主观意图仅是判定混淆可能性的参考因素之一。从司法实践看，有法官指出“商标侵权认定中进行混淆可能性判断时应考虑被控侵权人是否存在意图借助注册商标所体现出的商业信誉来获取不正当利益的主观目的，法院有时也会从被控侵权人的内心状态推断消费者是否有可能被混淆”。[2]“法院有时也会”的用语从侧面反映出，在司法实践中被诉侵权人主观意图对于特定案件中判定是否存在混淆可能性具有重要意义，但其绝非必要条件。如果明知他人商标的存在而故意模仿攀附或者先前与商标权利人有业务联系而刻意搭他人商标便车使用近似商标，只能说明其故意导致市场混淆的意图明显；如果被诉侵权人使用近似商标仅为一种事实上的巧合，或者其使用行为有合理的理由及根据，是一种善意的使用行为，就不能轻易认定其主观上有混淆的意图。但即使是善意的使用行为，如果其在客观上导致了市场混淆，主观上的善意也不能作为不构成商标侵权的有利抗辩；即使主观上是恶意的为导致市场混淆以假乱真的搭他人商标商誉便车的使用行为，但消费者在客观上并未发生混淆，也不能判定商标侵权的存在。所以，单纯的主观上的善意不能成为不侵权的抗辩理由，而仅有主观上存在恶意的证据，亦不能轻易认定构成侵权。归根结底，判断侵权成立与否的根本是，综合案件的具体情况来审查被诉侵权使用行为是否导致了市场混淆。

　　本案具体剖析

　　本案中，被告的行为构成在相同商品上使用近似商标，但不能就此认定被告行为构成商标侵权，判定侵权的关键在于认定该种商标使用行为是否导致了市场混淆。在混淆可能性判定过程中，法院即从商品类别是否相同、商标的近似性、原告商标的知名度、被告的主观意图等多角度、多因素进行了考量，从而得出被告的使用行为不会导致消费者的混淆误认，被告行为不构成侵权的结论。

　　另外，我国施行的是商标注册制，商标一经核准注册，法律就为权利人划定了注册商标专有权的范围，而且该权利范围在全国范围内有效。任何人未经许可擅自闯入该权利范围，即构成对权利人商标权的侵犯，即便这种行为是善意的、偶然的或者有合理根据的，也不能单独构成不侵权的抗辩理由。否则，商标注册制将在一定程度上受到影响。而且，对于商标侵权的判定而言，尤其是在商标直接侵权中，单独的主观善意这一事实，基本不起任何作用，因为主观上的善意恶意并非商标侵权的构成要件。本案中，法院在判定侵权成立与否的过程中，之所以将被告的善意、有合理依据纳入考量因素，仅仅是借助对被告主观意图的考察分析，来判定混淆可能性的度和量，主观意图仅是判定混淆可能性的参考因素之一。案件最终结论的得出，依然依据的是被告的行为是否导致了混淆可能性的存在。

　　注释:

　　Q* 本文第三作者为刘田雨，单位:天津市北辰区司法局。

　　[1]杨祝顺：《商标混淆可能性的多因素测试法比较研究》，载《电子知识产权》，2019年第5期。

　　[2]刘震岩 董声洋：《商标侵权判定中混淆可能性要件的地位及裁量因素——对沈某诉天津C公司商标侵权案的评析》，载《天津法学》，2018年第3期。