作者：陈锦川 全国审判业务专家、世界知识产权组织仲裁员
随着新技术环境下经济社会的迅猛发展，商品或服务不断推陈出新、升级换代，这使得商品或服务类似性的判定工作愈发复杂艰巨。针对功能聚合类商品这一特定种类商品的类似性的判定，杜颖教授撰文指出：“解决问题的金钥匙应该是透过现象看本质，……，应坚持重义轻形，而非得形忘义”“应主要以功能和用途为核心展开，辅之以生产部门、销售渠道、消费对象等因素，由此构成类似性判定之‘义’。”[1]对此观点，笔者深表认同，并认为杜教授针对功能聚合类商品提出的“重义轻形” 原则，同样适用于其他类型商品类似性的判定。
杜教授在文中还提及“爱国者”商标侵权案中“移动电源”商品与电池、电池充电器的关系、再审裁定的认定，该案的一审与二审、再审结论不同，争议很大。作为该案一审的主要参与者，笔者认为，在判定“移动电源”商品与电池、电池充电器的类似性时，同样面临“重义轻形”还是“得形忘义”。笔者的核心观点是，在商标权益保护中，判定商品或服务的类似性，应着眼于廓清市场边界、避免市场混乱，维护已有的商业信誉。
案情
被告于1996年7月16日申请了“爱国者”（书法体，“国”字为繁体字）文字商标，核定注册在第0922组“电池充电器、电池、太阳能电池、袖珍灯用电池、照明电池、蓄电池”商品上。原告于1996年9月6日申请了“爱国者”文字商标，核定注册在第0901组“计算机、计算机周边设备”等商品上。原告的商标于2006、2012、2014、2015年在移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）商品上相继被商标局、商标评审委员会、北京市第一中级法院认定为驰名商标。
原告自2005年起将其注册商标使用于移动电源产品上。被告虽提交了2010年与移动电源产品相关的合同，但并未提交实际使用的证据。
2014年，原告对被告在移动电源产品上使用“爱国者”商标的行为进行取证。
2015年，基于尼斯分类第十版(2015文本）的《类似商品和服务区分表》中新增了“移动电源”商品，并将其划入0922群组，与电池、电池充电器为同一类似群组。
2015年，原告以其“爱国者”商标在“计算机周边设备”商品上已构成驰名商标、被告在移动电源产品上使用与其商标近似的“爱国者”“Patriot 爱国者”商标构成商标侵权为由提起诉讼。被告辩称：被告的“爱国者”商标是被告在先申请、在先注册的商标，在“移动电源”商品上使用是被告行使在先注册商标专用权的合法行为，并未侵犯原告的商标专用权。
一审判决
一审法院认为：原告的“爱国者”商标在被诉侵权行为发生时，已构成使用在“移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）”商品上的驰名商标。被告在其生产销售的移动电源产品及其包装上使用“爱国者”“爱国者 Patriot”商标与原告的“爱国者”商标基本相同或极其近似，而被诉侵权的移动电源产品与涉案商标核定使用的移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）虽然功能用途有所差异，但均属日用电子产品，相关公众的范围基本重叠，在原告商标已构成驰名商标的情况下，上述情形足以使得相关公众认为被诉侵权产品系由原告提供或与原告有关联关系。被诉使用行为足以产生误导公众的后果。
被告的“爱国者”商标的申请时间和核准注册时间虽然早于原告商标的申请日及注册日，但商标核定使用的商品中并不包括移动电源产品。该商标申请注册时移动电源商品在市场上尚未出现，《类似商品和服务区分表》直至2015年才将该商品纳入规定，该商品之前应归属于哪类商品并不明晰，被告“爱国者”商标在移动电源上的使用不能当然被认为属于在其商品核定范围内的使用行为。相应地，该在先商标权的存在不能当然证明被告的主观状态。原告将其商标使用于移动电源产品上的时间为2005年，之后亦一直在该产品上使用。被告虽提交了2010年与移动电源产品相关的合同，但并未提交实际使用的证据。原告的使用时间远早于被告，且处于持续状态，而且原告与被告均为日用电子产品的经营者，故被告在移动电源上使用被诉商标之前，显然知道原告已在移动电源商品上使用涉案商标多年，相应地，其亦可以合理预见到在被诉商标与涉案商标如此近似的情况下，相关公众极易将二者相混淆。
综上，被告在移动电源上使用“爱国者”商标之前，可以合理预见到相关公众极易将其“爱国者”商标与原告“爱国者”商标相混淆，在此情况下仍在移动电源产品上使用其“爱国者”商标，并通过相关行为误导相关公众，其主观恶意非常明显。尽管被告享有在先注册商标专用权，但并不足以使得被诉侵权行为具有正当性。被告在被诉侵权商品上使用“爱国者”商标的行为，构成对原告注册商标专用权的侵害。
二审裁定
二审法院作出裁定，撤销一审判决，驳回原告的起诉。理由是：目前《类似商品和服务区分表》将移动电源列入0922群组中，与电池、电池充电器属于同一类似群组，构成类似商品。从商品的功能用途、使用方法、销售渠道、消费群体等方面考量，移动电源商品与电池、电池充电器亦构成类似商品。因此，被告的“爱国者”商标在移动电源商品上的使用，并未超出其核定使用的商品范围，亦未超出其注册商标专用权的保护范围。本案属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款所指两个注册商标之间的纠纷，不属于法院民事诉讼的受案范围，可以由原告向有关行政主管机关申请解决。
再审裁定
再审法院赞同二审裁定，并指出：《类似商品和服务区分表》不能穷尽现实中出现的所有商品和服务，其会因市场的变化而不断调整。考虑到商品的变迁及市场实际，难以认定被告“爱国者”商标在移动电源商品上的使用超出其核定使用的商品范围。
评析
本案中，被告申请、核准注册“爱国者”商标时，其核定使用商品为“电池充电器、电池”等，并不包括移动电源产品，当时市场上也尚未出现移动电源。原告虽申请注册商标在后，但率先将其注册商标持续使用在移动电源上，并自2006年始原告的商标多次被认定为驰名商标。直至2015年，《类似商品和服务区分表》才新增移动电源产品，并将其划入0922群组，与电池、电池充电器为同一类似群组。本案的焦点在于，在上述情况下，被告在移动电源商品上对其注册商标的使用是否超出其注册商标的专用权范围，并构成对原告注册的驰名商标权的侵害。对此，一审法院认为，被告在移动电源上使用其注册商标不能当然被认为属于在其商品核定范围内的使用，且被告通过相关行为误导相关公众的主观恶意非常明显，被告在被诉侵权商品上使用其“爱国者”商标的行为，构成对原告注册商标专用权的侵害。二审及再审则认为，《类似商品和服务区分表》已将移动电源列入与电池、电池充电器同一类似群组，从功能用途等看，移动电源商品与电池、电池充电器亦构成类似商品。因此，被告在移动电源商品上使用其注册商标，未超出其商标核定使用的商品范围，亦未超出其商标权的保护范围，本案依法不属于法院民事诉讼的受案范围。
笔者认为，二审、再审裁定是从静态角度认定被诉侵权商品的商品属性，以及在《类似商品和服务区分表》中是否属于被诉注册商标核定使用的商品范围，而不是以动态视角看待诉争商品的出现的时间、使用历史、原告商标使用产生的声誉、原告在诉争商品上使用所形成的市场格局，以及《类似商品和服务区分表》的发展变化。
注册商标权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，在核定商品范围内使用注册商标，属于注册商标权的范围，受法律保护。因此，准确认定某一商品是否属于核定使用的商品范围至关重要。然而，即便使用的是注册商标，也可能因各种原因侵犯他人的民事权利，进而引发侵权民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款规定：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，法院应当根据民事诉讼法第124条第3项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，法院应当受理。
之所以如此规定，是因为我国注册商标数量极多，商标近似判断标准有较大弹性，如将此类权利冲突纳入民事诉讼的受理范围，可能存在适用标准不一的情况，不易避免地方保护主义的倾向，不利于维护商标集中注册授权制度。[2]可见，法院不受理注册商标之间冲突的制度，主要目的在于维护商标集中授权制度，确保法律适用的统一性。同时，“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，法院应当受理”这一规定，又将“真正”的注册商标冲突纠纷排除在民事司法救济程序之外。所谓真正的注册商标冲突，即被告规范使用其注册商标所产生注册商标冲突，属于真正的注册商标冲突的，就商品而言，该商品必须是商标核定使用范围内的商品。当对诉争商品是否属于商标核定使用范围的商品产生争议时，焦点在于：被诉商品属于哪类商品、是否属于注册商标核定使用的商品类别、该商品应归属于哪一方的权利范围。本案中，“移动电源”商品是否与被诉侵权注册商标核定使用的电池、电池充电器构成类似商品，成为判断本案是否为“真正”的注册商标冲突纠纷的关键。二审、再审正是基于此，认定本案为“真正”的注册商标冲突纠纷，从而裁定不应受理。
对于商品类似性的判定标准，法律已有明确的规定[3]，司法实践中的做法也基本统一。现在看，不论是基于功能用途，还是依据《类似商品和服务区分表》的分类，移动电源商品确实与电池、电池充电器构成类似商品。但在本案中，对移动电源商品类别的判定，应结合市场的客观发展变化进行动态分析，尤其要关注以下事实：被告申请商标注册时，其核定使用的商品不包含移动电源类商品；当时市场上没有移动电源类商品，相关产业界也没有这一产品的概念；原告的商标分别于2006、2012、2014、2015年相继在移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）商品上被认定为驰名商标，而移动电源与移动硬盘有相当的关联；原告在2005年率先将商标使用在移动电源上并持续至今，而被告最早于2010年才将商标使用在移动电源商品上。2015年，《类似商品和服务区分表》新增“移动电源”商品，并将其划入0922群组，与电池、电池充电器为同一类似群组。
综合以上事实可以得出：被告申请注册商标时，根本无法预见移动电源会出现在其核定使用的商品类别中，依据二十年后的《类似商品和服务区分表》，认定被告对十年后才出现的移动电源的使用未超出核定使用的商品范围、未超出其注册商标专用权的保护范围，与事实严重不符。原告的商标早在2006年就在与移动电源相关的移动硬盘商品上成为驰名商标，且2005年就率先在移动电源上使用，已在相关市场产生并积累了归属于原告的商品声誉，成为既有市场的占有者，其商誉及利益理应受到法律保护。被告在后将与原告近似的商标使用在同一种商品上，明显是利用了原告在市场上已形成的商誉，混淆了商品来源和出处，损害了原告的商业利益。
因此，在判定商品的类似性、是否属于商标核定使用的商品范围、是否超出注册商标专用权的保护范围时，不能仅从商品本身的属性出发，静态、机械地判断“商品”所属类别以及与注册商标核定使用的商品的相似性，即不能只关注商品属性的“形”，而更应重视商品的发展变化、使用历史、市场格局及品牌影响力，充分考虑当事人同类商品上使用相同或近似商标可能引发的市场混乱，以及一方使用商标所积累的商誉是否受损，以此来廓清市场边界、避免商品来源混淆、保护既有商誉，维护良好的市场秩序。在这一点上，一审法院的判决透过现象看本质，更多是从“义”出发来判定本案中商品的类似性的。
按照二审裁定的逻辑，本案还会衍生出一系列问题：
第一，仅依据功能来源等及《类似商品和服务区分表》就认定移动电源与电池、电池充电器构成类似商品，进而判定移动电源属于被告注册商标核定使用的商品范围，这意味着被告对移动电源的使用从其商标申请注册时就受到法律保护，即被诉侵权商标申请注册时核定使用的商品范围已涵盖了移动电源商品。此既不符合移动电源商品的产生和发展的客观事实，也使得《类似商品和服务区分表》的适用具有了溯及力，显然不合理。
第二，二审裁定变相剥夺了原告申请宣告被诉侵权商标无效的资格，导致原告因在先使用注册商标于移动电源上所产生的正当商业利益无法受到保护。二审裁定认为本案属于两个注册商标之间的纠纷，不属于法院民事诉讼的受案范围，原告可向行政主管机关申请解决，即先通过商标无效程序处理双方的注册商标冲突。但依据本案的情形，原告不具有请求宣告被告商标无效的绝对理由；由于被告商标申请核准注册在先，原告也无法依据《商标法》第45条第1款请求宣告被告注册商标无效。如此一来，原告基于对注册商标在移动电源商品上在先使用所产生的正当合法权益将难以得到法律的有效保障。
第三，原告的正当合法权益不仅得不到保护，还会因不符合在先使用抗辩的规定，随时面临被被告追究侵害其注册商标权的风险。一般认为，构成《商标法》第59条第3款规定的在先使用抗辩，需满足“双在先”条件，即在先使用人对相关标志的使用应当早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间。本案中，原告显然没有满足这一条件。在此情形下，若被告追究原告侵害注册商标权的责任，原告依法将承担侵权后果。
上述衍生问题并非只是产生于本案中，而是在不少类似纠纷中都有可能出现的。在乐心公司诉岩岩公司侵害“乐心”未注册驰名商标权案中[4]，被告辩称：其在先申请、注册了“HIIN乐心”商标，被诉侵权商品“智能手表”与其注册商标核定使用的“手表、电子钟表”属于同类商品，故属于行使在先注册商标权的合法行为。“智能手表”与“手表”都有时间显示功能，被诉侵权商标申请注册后才调整的《类似商品和服务区分表》亦将他们列为类似商品，就此而言，将二者视为同类商品似乎并无不妥。但法院判决认为：“智能手表”与被告注册商标核定使用的“手表”不属于同类商品，被告的商标使用行为属于超范围、不规范使用。笔者赞同法院的判决，除了因为“智能手表”与“手表”的实际功能与使用效果有明显的区别这一直接原因外，笔者进一步认为，如果将二者视为同类商品，同样会出现以下后果：《类似商品和服务区分表》的适用将具有溯及既往的效力，其次是变相剥夺了乐心公司申请宣告被诉侵权商标无效的资格，导致乐心公司因在先将商标使用于智能手环上所产生的正当商业利益无法受到保护；乐心也会因不符合在先使用抗辩的条件，随时面临被岩岩公司追究侵害其商标权法律责任的风险。
本案二审以本案属于两个注册商标之间的纠纷、不属于法院民事诉讼的受案范围为由驳回原告的起诉，此做法亦值得商榷。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条规定：“被告使用的注册商标违反商标法第13条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（一）已经超过商标法第45条第1款规定的请求宣告无效期限的；（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。”按此规定，当事人以驰名商标为依据起诉被告使用注册商标侵害其注册商标权的，不属于《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款规定所指的两个注册商标之间的纠纷，法院应予受理。如果存在被告的注册商标已经超过商标法第45条第1款规定的请求宣告无效期限，或者被告提出注册申请时原告的商标并不驰名的情形之一的，法院对原告禁止被告使用该商标的请求不予支持。
注释：
1.杜颖，《“得行忘义”还是“重义轻行”？——功能聚合类商品类似性判定的困境纾解》，《知产财经》，2025年3月31日。
2.《最高法院知识产权审判庭负责人就<关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定>答记者问》，载《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社，2012年版，第121页。
3.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一、十二条。
4.广东省高级人民法院（2022）粤民终2757号民事判决书。
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