文 | 袁田 上海市浦东新区人民法院知识产权庭审判员
摘要：2019年，《反不正当竞争法》再次修订，此次修订全部针对商业秘密相关条款，从商业秘密的侵权主体、侵权方式、保护力度、举证责任等方面均作了新的规定，集中体现了扩展商业秘密保护范围、提高商业秘密保护力度的修法意图。此次《反不正当竞争法》的修订新增第三十二条，该条专门规定商业秘密案件中的举证责任分配和转移[1]规则，减轻了权利人的举证责任，更有利于权利人维权。这一修改对商业秘密侵权案件的审理、企业知识产权维权、我国营商环境优化都有重要的意义，其立法目的及适法逻辑值得进一步探究。
一、商业秘密侵权诉讼举证责任的立法沿革
早期的民法通则、反不正当竞争法中并无关于商业秘密举证责任的规定，商业秘密侵权案件审理遵循民事侵权诉讼中的“谁主张谁举证”原则。《民事诉讼法》（1991年)第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《反不正当竞争法》（1993年）中并无关于商业秘密侵权诉讼举证规则的规定。
关于商业秘密领域举证责任的相关规定最早见于2001年北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，其第93条明确规定，侵犯商业秘密纠纷案件中，权利人提出侵权人侵犯其商业技术秘密时，被告负有证明其使用原告商业技术秘密合法性的责任。最高人民法院在2007年的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与商业秘密相同或者实质性相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负证明责任。蒋志培等法官对于该司法解释的解读文章《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与使用》[2]一文中指出，该解释并未采纳关于商业秘密证明责任倒置的规定,“对于是否拥有商业秘密，原告举证出商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任。”根据该条款，原告依然负担证明被告存在商业秘密侵权行为的举证责任。2011年，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提到，“商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。”据此，商业秘密侵权判断路径“接触+实质性相似-合法来源”形成。
2020年1月，中美签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，该协议第1.5条规定了商业秘密侵权民事程序中的举证责任转移规则。2019年，新修订《反不正当竞争法》第三十二条集中规定了商业秘密的举证责任规则，其中，既有权利人举证责任弱化的规定，也有举证责任转移的规定。
二、新修订《反不正当竞争法》第三十二条的理解与适用
（一）商业秘密构成要件的举证责任解读
新修订《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条款主要涉及商业秘密权利基础的举证责任分配。根据上述规定，有观点认为，权利人只需证明其对商业秘密采取保密措施这一要件，并合理表明自己持有的商业秘密被侵犯，就可以实现举证责任的转移，其要证明权利人主张的商业秘密不是本法规定的商业秘密，即被告要证明涉案的商业秘密为公众所知悉、不具有商业价值。[3]也有观点认为，商业秘密权利人仍需提供初步证据证明涉案信息符合商业秘密的“三要件”，才能发生举证责任的转移。[4]目前，关于该条的适用尚无进一步的司法解释进行说明。在江苏高院于2021年发布的《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》中就商业秘密侵权纠纷中原告的举证责任规定如下：如原告提供初步证据，证明已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且被告侵犯商业秘密的可能性较大的，由被告证明原告主张的信息不是商业秘密。原告完成举证责任后，被告可以提供证据反驳原告对其主张的信息不享有权利，或相关信息不是商业秘密。如该信息已为公众所知悉，原告未采取保密措施，相关信息不具有商业价值等，可以认定有关信息为公众所知悉。该条款还对何种情形属于“被告侵犯商业秘密的可能性较大”以及“不为公众所知悉”作出进一步规定，具有司法实践的指导价值。对上述观点争议，笔者认为，虽然该条款极大地降低了原告的举证责任，但原告仍需对商业秘密的载体和具体内容进行适当披露，使得法官对于商业秘密的存在具备一定程度的内心确信，才能产生举证责任转移的效果。
（二）商业秘密侵权行为的举证责任转移
新修订《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定了商业秘密权利人初步证明存在侵权行为的三项情形。一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；三是有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。笔者认为，该条款第一款是“接触加相似”原则的进一步细化，第二款则是在一定程度上引入了商业秘密事前侵权的规制。
1.“接触加相似”原则的进一步细化
按照一般民事侵权案件举证责任分配理论来看，在商业秘密侵权纠纷中，原告应负有以下举证责任：原告拥有商业秘密、被告实施了侵害商业秘密的行为、被告具有过错、被告的行为给原告造成了损害，被告侵害行为与原告的损害之间存在因果关系。由于侵权人的侵权行为往往具有隐蔽性，有关侵权行为的证据一般掌握在侵权人手中，权利人要获得这些证据非常困难。如果严格按照“谁主张谁举证”原则要求原告必须对侵权行为进行证明，可能会造成原告因证据不充足而败诉的后果，原告的合法权利无法得到有效的保障。为了解决商业秘密案件举证难的问题，国家工商行政管理总局曾在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款对举证责任首次提出了“接触加相似”原则，该规定为：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取商业秘密的条件，而申请人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。该条为行政执法领域的规定。后在最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确该原则亦可适用于商业秘密民事侵权领域。
新修订《反不正当竞争法》第三十二条第一款采纳了我国司法实践中运用的“接触加相似”原则。但在应用中，关于“接触”和“相似”需要达到何种程度以及“接触”与“相似”互相之间的关系有不同的观点。《反不正当竞争法》第三十二条在一定程度上进一步说明。首先关于“接触”，“涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密”意味着原告只需证明被告存在方式接触到其商业秘密即可，不需要进一步证明被告是否通过该方式获得商业秘密。司法实践中，“接触”可以包括原告单位曾经接触过商业秘密的员工跳槽至被告处、被告的法定代表人或者技术人员与原告单位的研发人员之间存在关系等情形。其次是“相似”，表述为“其使用的信息与该商业秘密实质上相同”，而并非是更高要求的“一致性或相同性”，商业秘密多为技术秘密，运用技术生产、表现出的产品是多种多样的，完全的一致性没有必要，只需要能证明其所使用的核心技术实质上并无区别即可。实际上，“接触加相似”规则实为事实推定，即在完成接触和相似的证明之后，可以推定原告或商业秘密权利人就侵权行为这一构成要件完成了证明责任，而被告可对原告主张的商业秘密系通过合法途径获得进行抗辩。
2.事前侵权规制的引入——增加“披露、使用风险”条款
旧《反不正当竞争法》第十条规定经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密，包括“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。据此，被告必须具有披露、使用的行为，才能构成不正当竞争。新修订《反不正当竞争法》第三十二条第二款不再要求权利人证明被告完成披露、使用的行为，只要证明被告有将商业秘密披露、使用的风险即可，即商业秘密存在受到侵犯的可能性。可以认为，该条是本次修法关于商业秘密侵权行为规制的重大修改。如：被告在原告公司处离职后将其公司电脑中存储的商业秘密上传至个人云盘，尚未予以披露、使用，被告将上述商业秘密拷贝、上传的经过被原告公司的电脑监控系统监控，原告诉至法院。在《反不正当竞争法》修订前，该行为或可寻求保密协议、竞业协议等违约责任的规制，却较难通过商业秘密侵权获得保护。倘若当事人未签订有效竞业限制协议，对此并无有效救济途径，或造成权利人重大损失。因此亦有学者认为，应该借鉴美国司法实践中的不可避免披露原则，对离职雇员未来不可避免商业秘密泄露的法律虚构作为理论基础，将商业秘密保护扩展到没有实际侵害或者即发侵害威胁的情况下。[5]随着商业秘密在企业竞争中的地位愈发重要，若等到商业秘密已经被披露，即使通过诉讼也将难以挽回损失，因此，商业秘密的事前救济日益引起重视。在美国，为了保证商业秘密不被已经离职雇员所泄露，前雇主可以依据“不可避免披露”原则请求法院发布禁止令，禁止离职雇员从事可能泄露商业秘密的行为，从而保护雇主的商业安全。[6]之前我国商业秘密立法中并未确立事前救济，即使“一得阁案件”引入“不可避免披露”原则，[7]也只是将该原则与举证责任重新分配结合以判定侵权是否成立，并未涉及商业秘密的事前保护。新修订的《反不正当竞争法》第三十二条规定的进步之处在于并非要等至商业秘密已经被披露、使用后才可以起诉，而是当商业秘密存在被披露、使用的风险时，权利人就可以提起诉讼，再由被告证明自己并不存在披露可能性。若权利人能够证明风险的存在，则可以大大降低商业秘密被披露的可能性或者减少被披露的内容。如在被告人高某某侵犯商业秘密罪案件中，高某某在担任被害人公司研发部经理期间，违反公司保密规定，将其在工作中正常获取或者违规向技术人员索要的核心产品、新研发的核心技术资料，利用个人手机进行拍摄、拍录后传输到个人笔记本电脑或者个人手机中存储。案发后，在其个人笔记本电脑及手机上查获的相关视频、照片、文件等达数百个，经鉴定，相关技术信息属于不为公众知悉的技术信息，经评估，上述技术信息的普遍许可使用费的估值为数百万元。法院认为，对于在企业中有机会接触到商业秘密的研发岗位或者管理岗位人员，违反保密义务或者利用职务便利擅自保存商业秘密的，即使并未披露、使用，也构成侵犯商业秘密罪。[8]该案即对“披露、使用风险”规制的适用。
概言之，新修订《反不正当竞争法》第三十二条明确了商业秘密民事侵权案件司法实践中的举证规则，降低了商业秘密侵权案件中原告的举证责任，对解决商业秘密案件中“举证难，维权难”的问题具有重大意义，其理解和适用有待在司法实践中进一步思考和探索。
注释:
[1] 有观点认为系“举证责任倒置”，笔者认为“举证责任转移”较为恰当。
[2] 蒋志培、孔祥俊、王永昌：《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与使用》，载于《人民司法》2007年05期。
[3] 孜里米拉·艾尼瓦尔：《试论反不正当竞争法修正案的商业秘密条款》，载于《科技与法律》2020年第2期。
[4] 陈健淋：《商业秘密民事诉讼的举证责任》，载于《中国知识产权报》2019年5月9日。
[5] 张海宁：《商业秘密即发侵权保护：不可避免披露制度的引入与重构》，载于《电子知识产权》2020年第10期。
[6] 龙文懋、李元：《从“接触加相似”到“不可避免披露”——从“一得阁案”看中国商业秘密侵权证明原则的进展》，载于《首都师范大学学报（社会科学版）》2007年第6期。
[7] 参见：北京市高级人民法院发布2005年10大知识产权案例。
[8] （2021）冀0110刑初9号。
京公网安备 11010502049464号