文 | 韩进文 北京己任律师事务所
夏 曦 北京己任律师事务所
1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）规定,“未披露过的信息”[1]属于知识产权的独立类别，这是第一个将商业秘密列入知识产权保护范围的国际性立法文件。我国加入世界贸易组织以来，一直在不断探索和完善知识产权法律法规，其中商业秘密保护制度在最近几年得到了很大发展。
2019年4月，习近平主席在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上发表主旨演讲，特别强调“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为”。近年来，《反不正当竞争法》《刑法》的修订，使得商业秘密的民刑保护制度得到了极大完善，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》、最高人民检察院和公安部《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》等则对商业秘密保护在实践中的焦点问题进行了明确，保障了商业秘密保护制度的总体效能。
商业秘密作为一种无形财产，在市场经济和市场竞争中日益重要。事实上，建立健全的商业秘密保护制度，是我国市场经济发展的必然产物。完善、有效的商业秘密保护制度，又会反过来促进我国市场经济发展和经济转型升级。二者相辅相成，难以分割。
一、我国市场经济发展及转型要求建立健全商业秘密保护制度
当前，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，而从速度型效益转向质量型效益，从引进、消化、吸收国外先进技术转向自主创新是经济转型的重要维度。高新技术产业是推动经济转型的主要力量之一。根据国家统计局数据，尽管受到疫情影响，2020年前三季度我国高新技术制造业增加值同比增长了5.9%，比全国工业增速高出了4.7个百分点，在制造业整体投资同比下降6.5%的状况下，高新技术制造业投资同比增长了9.3%。2020年7月17日，国务院发布《关于促进国家高新技术产业开发区高质量发展的若干意见》（国发〔2020〕7号），提出的发展目标之一为“到2035年，建成一大批具有全球影响力的高科技园区，主要产业进入全球价值链中高端，实现园区治理体系和治理能力现代化”。
相比于传统制造业企业，商业秘密对高新技术企业更为重要。相比于保护期有限的专利，商业秘密对于企业来讲其长期经济效益甚至可能更高。例如，19世纪80年代，兰伯特制药公司为销售“李施德林（Listerine）”牌漱口水向拥有秘密配方的Lawrence博士支付了75年的许可费用。[2]1892年成立的可口可乐公司，其饮料配方被存放在银行保险柜中长达86年。[3]
前已述及，转向自主创新是我国经济转型的重要维度，这一过程中将产生无数具有经济价值的商业秘密。如果这些商业秘密得不到有效保护，企业将因为无形资产的大量流失难以为继，我国的经济发展和转型也将变为一纸空谈。因此，建立健全商业秘密保护制度，是我国市场经济发展和转型的必然要求。
二、我国商业秘密保护制度的发展现状及其相关影响
（一）有效的商业秘密保护制度应当明确权利属性、提高侵权成本并保障制度实施
保护商业秘密的经济学意义在于激励知识财产的创造，进而达到社会效益最大化的根本目的。激励机制利用人们趋利避害的本性，运用诱导促使人们进行某种活动，或设计某种额外的责任负担阻止人们进行某类活动[4]。同时，该种制度被设计出后，其可实施性应当得到充分保障。因此，有效的商业秘密保护制度应当至少包括权利属性、高昂的侵权成本以及实施保障三个部分。
（二）我国商业秘密保护制度已较为完善
1.商业秘密已成为最基本的民事权利之一
我国1987年《民法通则》中规定的知识产权范围内并不包含商业秘密，只有著作权、专利权、商标权和发现权。1993年《反不正当竞争法》首次将商业秘密写入部门法中。其后，中国国家工商总局（现市场监督管理总局）分别于1995年、1998年两次出台《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规制商业秘密侵权行为。
2017年《民法总则》第一百二十三条明确将商业秘密纳入知识产权客体，权利人对商业秘密享有“专有的权利”。自此，“商业秘密”成为与人身权、物权等平行的最基本的民事财产权之一。2020年《民法典》将上述规定全部予以保留。
2.不断提高侵权成本，增强商业秘密保护力度
1993年《反不正当竞争法》并未规定侵犯商业秘密的法定赔偿数额，最高院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[法释〔2007〕2号]中规定“参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。但即使在2008年修订的《专利法》中，法定赔偿的上限也仅仅是一百万元。近年来，侵犯商业秘密的法定赔偿上限不断攀升，2017年修订的《反不正当竞争法》将法定赔偿上限提升到三百万元，2019年再次修订的《反不正当竞争法》则将法定赔偿上限进一步提升到五百万元。除了提升法定赔偿上限之外，2019年《反不正当竞争法》还针对恶意侵犯商业秘密行为规定了一至五倍的惩罚性赔偿。
在刑事立法方面，第十一次《刑法修正案》将情节严重的侵犯商业秘密罪刑期从三至七年提升为三至十年。同时，最高人民检察院、公安部2020年颁布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，将侵犯商业秘密罪的起刑标准从造成损失或违法所得五十万元降低至三十万元。
无救济则无权利。以上制度大幅提高了侵犯商业秘密的违法成本，尤其是刑事责任的加重，“充分运用刑罚可以给犯罪人带来很强烈或者比较强烈的剥夺性痛苦的特点”[5]，能够起到更好的震慑作用。
3.制定了保障上述规定实施的相关制度
鉴于商业秘密具有秘密性，不像商标、著作权、专利等知识产权能更加公开的在市场上使用和流通，商业秘密案件通常属于疑难案件，成诉率低，撤诉率高，严重影响了商业秘密保护制度应当取得的经济效益。
2019年《反不正当竞争法》在提高法定赔偿上限、规定惩罚性赔偿的同时，还对侵犯商业秘密案件中的举证责任进行了调整，规定被控侵权人应对证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密、其不存在侵犯商业秘密行为承担举证责任，大大降低了权利人的举证义务。
此外，最高人民法院在2020年和2021年连续颁布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]7号）《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释[2021]4号），明确了商业秘密案件中侵权的构成、损失的计算、惩罚性赔偿的适用标准。同时，最高人民检察院、公安部在《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（高检发[2020]15号）中也对刑事案件中损失或违法所得的计算提供了多种依据。
上述这些规定为权利人和公检法机关在侵犯商业秘密案件中的关键问题上提供了有效指引，能够有效改善商业秘密维权难的现状，是保护商业秘密、打击侵权行为的有效保障。
（三）完善的商业秘密保护制度将促进我国经济发展和转型升级
随着我国商业秘密保护制度的完善，最直接的影响就是近年来商业秘密案件数量不断增加，商业秘密大案不断出现。例如，在嘉兴市中华化工有限责任公司等与王龙集团有限公司等侵害香兰素技术秘密纠纷二审案件[6]中，最高人民法院最终判决侵权人向商业秘密权利人赔偿1.59亿元，并同时将犯罪线索向公安机关移送。
商业秘密的有效保护能够降低侵权人从事侵权行为的“积极性”，使商业秘密权利人获得大于成本的经济效益，从而有效激发商业秘密保护制度的“激励机制”。在这种环境下，企业才会敢于投入创新，创造更多的知识财产，甚至将商业秘密通过许可、转让等方式在市场流通以进一步发挥其经济效能。这必然会反过来促进我国当前经济的发展以及更好完成经济转型的时代任务。
三、进一步完善商业秘密保护制度的两点建议
（一）建立许可费评估制度作为商业秘密案件中“损失”的计算依据
在部分商业秘密案件中，侵权人在盗窃商业秘密后担心被权利人追究法律责任，并未立即使用或披露商业秘密，或使用极为隐蔽的方式使用商业秘密（如秘密制造侵权产品后用以出口），导致权利人难以获取证据证明侵权人的获利或权利人的损失。尽管前述最高院、最高检和公安部颁布的相关文件中也规定了可参考许可费，但由于权利人往往不会将商业秘密许可他人，也难以提供有效的许可费证据。
为更加有效打击侵犯商业秘密行为，笔者建议建立许可费评估制度，由第三方机构结合商业秘密的价值、市场和技术发展趋势等因素对商业秘密的许可费进行评估，并作为权利人损失的参考依据。
事实上，我国司法实践中已经存在尝试“许可费评估”制度的先例。江苏省高级人民法院在山西翔宇化工有限公司、王庆峰等侵犯商业秘密纠纷案中，即采纳了评估机构出具的商业秘密许可使用价值的评估意见[7]。
（二）明确惩罚性赔偿“基数”认定标准，加大惩罚性赔偿适用力度
根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，侵犯商业秘密案件赔偿数额的确定依据为权利人的损失或侵权人的获利。事实上，和其他类型的知识产权一样，在具体案件中往往难以确定前述损失或获利的准确数额，这在实践中对惩罚性赔偿的适用产生了障碍。
笔者认为，惩罚性赔偿是保障商业秘密保护制度激励效益的重要措施，应当尽可能扩大其适用范围。因此，有必要将惩罚性赔偿“基数”的认定标准予以明确。且应以“相对准确”为宜，即权利人有证据推定其损失或侵权人获利超过某一数额的，可以将该数额作为“基数”来计算惩罚性赔偿。在阿迪达斯有限公司与阮国强、阮永义侵害商标权一案[8]中，温州市中级人民法院即推算出商标权人的损失，进而适用了三倍的惩罚性赔偿。这种做法值得借鉴。
四、结语
从经济学视角，商业秘密保护制度具有激励效益，能够使企业更加积极地创造财富，从而实现社会总财富的增加。有效实现激励效益不仅需要确认企业对于商业秘密的所有权，还要规制侵权人的侵权行为，并建立体系性制度保障其实施。我国经济发展取得了举世瞩目的成就，目前正处于经济转型的关键时期，要充分重视和发挥商业秘密保护制度的经济效益，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。
注释:
[1] 《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）第39条。
[2] Warner-Lambert Pharmaceutical Co. v. John J. Reynolds, Inc., 178 F. Supp. 655, 123 U.S.P.Q. 431 (S.D.N.Y. 1959), aff'd, 280 F.2d 197, 126 U.S.P.Q. 3 (2d Cir. 1960).
[3] See Coca-Cola Botting Co. v. Cola-Cola Co., 277 U.S.P.Q. 18,22 (D. Del. 1985).
[4] 刘秀：《商业秘密刑事保护的经济学根据及制度安排》，《法学论坛》2012年第6期。
[5] 刘秀：《商业秘密刑事保护的经济学根据及制度安排》，《法学论坛》2012年第6期。
[6] （2020）最高法知民终1667号。
[7] （2013）苏知刑终字第0006号。
[8] （2020）浙03民终161号。
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