文 | 白帆 贵州省高级人民法院知识产权审判庭法官
胡萍 贵州省高级人民法院法官助理
近年来，随着人们精神生活需要的日益增长与国际文化的频繁交流，外国著作权人作为原告在我国提起著作权侵权诉讼、进行维权已屡见不鲜。例如以“案由：著作权权属、侵权纠纷，法院名称：中华人民共和国”为检索条件，在中国裁判文书网可检索到基层人民法院文书74篇、中级人民法院文书83篇。在实践中，无论是直接适用我国《著作权法》，还是援引《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》[1]（以下简称《伯尔尼公约》）的相关规定，似乎都认为这类案件的准据法是不言自明的。但仔细分析会发现，在涉外著作权侵权纠纷中，指引案件准据法的冲突规范法却极少被援引——如在前述检索条件中增加一项“法律依据：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》”，检索结果则为零。这一不正常的“留白”现象足应引起我们的重视，其反映出对涉外著作权侵权纠纷的准据法选择和确定问题目前仍缺乏相应的研究，理应加以廓清和明确。
具体的，我们可首先分析涉外著作权侵权案件的常见类型，以便对相应情形的准据法逐一进行讨论。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外法律适用司法解释》）第一条的规定，“涉外民事关系”包括当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外等情形。则在涉外著作权侵权诉讼中，常见的案件类型可以据此归纳为以下三类：一是外国著作权人在我国提起侵权诉讼，二是我国公民的作品在外国被侵权，其对同在国内的侵权人提起诉讼；三是我国公民在外国创作完成及发表作品后，对国内主体提起侵权诉讼。
一、外国著作权人在中国提起诉讼
对此类案件准据法的确定，又存在三种可能的路径，以下逐一进行分析。
（一）仅适用《涉外民事关系法律适用法》
根据《涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，涉外知识产权侵权纠纷应适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。显然，此处的“被请求保护地”不能被解释为被请求提供保护的法院所在地，而应另作他解——根据法条释义，“被请求保护地”与同法第四十八条中的同一词语具有相同含义，即指被请求保护的权利地。也可以认为，是指请求人寻求获得保护所依据的实体法所属的国家，或者说产生该权利的国家。具体的，有学者认为：“对于自动产生的权利，例如版权和邻接权而言，被请求保护地法律是指该被请求保护的权利地法律；对于非自动产生的权利，例如专利权、商标权、植物新品种、集成电路布图设计等而言，则是指该权利的注册地或者登记地法律。”[2]
如果认为外国作品著作权侵权纠纷应根据《涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，适用被请求保护地法律，则不仅会大量催生查明域外法律的需求，明显加大案件审理难度，也会和国际公约相冲突，即违反《伯尔尼公约》关于国民待遇原则和独立保护原则的相关规定。《伯尔尼公约》第五条第一、二款规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。”据此，对受公约保护的作品，在遵循国民待遇原则和公约最低保护标准的前提下，应直接适用被请求保护国的国内法（被要求给以保护的国家的法律规定）予以保护。
此外，《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”但该条规定在《民法典》中被删除，可能的原因是《民法典》仅汇集民事实体法，而不包含冲突规范法。而据介绍，在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界亦曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用作出规定，但由于立法技术问题，特别是国际条约适用的复杂性，法工委没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。
（二）适用《伯尔尼公约》+《著作权法》
这一路径在援引《伯尔尼公约》前述规定后便直接适用我国《著作权法》的规定，在实践中使用较多。但采用这一路径会引发如下一些质疑：一是在涉外案件中不适用冲突规范法，不但缺乏合理解释，更直接违反法律规定；二是《涉外法律适用司法解释》第四条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据......予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”，这一规定似乎表明了知识产权领域的国际条约需要转化为国内法律，不可径行援用；三是直接适用国际公约会使人认为要么公约规定并未转化为国内法（实则不然），要么国内法提供的保护水平并未达到或者说实际低于国际公约要求，即未完全履行公约义务。
（三）适用《涉外民事关系法律适用法》+《著作权法》
我国《著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”这一规定首先说明了适用的对象，即“外国人、无国籍人的作品”；其次规定了提供保护的前提，即该作品根据《伯尔尼公约》等的规定[3]享有著作权；最后规定了提供保护所应适用的法律，“受本法保护”即指应适用《中华人民共和国著作权法》对其进行保护。而《涉外民事关系法律适用法》第二条第一款后段规定：“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”《著作权法》的该条规定完全可以认为是对涉外民事关系法律适用另有特别规定，这一规定也完全符合我国加入的《伯尔尼公约》的相应要求。此外，《涉外法律适用司法解释》第三条第一款规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但......知识产权领域法律的特别规定除外。”如此可进一步加强该解释路径的正当性。笔者亦赞同该种解释方案。
与之相关的，关于受保护的作品，即前引《著作权法》中所称根据国际条约享有著作权的作品，《伯尔尼公约》第三条第一、二款规定：“作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护；作者为非本同盟任何成员国的国民者，其作品首次在本同盟一个成员国出版，或在一个非本同盟成员国和一个同盟成员国同时出版的都受到保护；非本同盟任何成员国的国民但其惯常住所在一个成员国国内的作者，为实施本公约享有该成员国国民的待遇。”据此，该外国作品需要符合前述规定方可受到同盟成员国的保护。当然，目前世界上大多数国家均为《伯尔尼公约》成员国，也使公约可以普遍适用。
基于此，在加入对案件定性的相关法律条文后，外国作品著作权侵权纠纷的准据法确定路径可以概括为：《涉外民事关系法律适用法》第八条（定性）→《涉外法律适用司法解释》第一条（涉外民事关系识别）→《涉外民事关系法律适用法》第二条第一款（适用其他法律特别规定）→《著作权法》第二条第二款（外国人作品保护的前提与应适用的法律）→《著作权法》实体法。
二、中国作者的涉外侵权诉讼
我国作者作品在外国被侵权，其对同在国内的侵权主体提起诉讼，对此类案件准据法的确定涉及《伯尔尼公约》关于作品起源国的规定。《伯尔尼公约》第五条第四款规定“起源国指的是：(a)对于首次在本同盟某一成员国出版的作品，以该国家为起源国；对于在分别给予不同保护期的几个本同盟成员国同时出版的作品，以立法给予最短保护期的国家为起源国；(b) 对于同时在非本同盟成员国和本同盟成员国出版的作品，以后者为起源国；(c)对于未出版的作品或首次在非本同盟成员国出版而未同时在本同盟成员国出版的作品，以作者为其国民的本同盟成员国为起源国......”据此，如我国公民的作品未出版、首次在我国出版或者首次在非同盟成员国出版的，该作品起源国均为中国。
此时根据《伯尔尼公约》第五条第三款的规定，作者在作品“起源国的保护由该国法律规定”，故对来源于我国的作品，在国内寻求保护时自应根据我国《著作权法》提供保护。回归冲突规范法视角，则根据前引《涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，涉外知识产权侵权纠纷应适用被请求保护地法律，而该类作品著作权的“被请求保护地”也是我国。这一理解一方面符合《著作权法》第二条第一款“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”的规定，著作权的自动保护原则使我国公民、法人或者非法人组织自作品创作完成时便自动根据我国《著作权法》规定取得了著作权；另一方面也切合《伯尔尼公约》对同盟成员国国民使国籍成为唯一保护标准的规定，即《伯尔尼公约》第三条第一款中“作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护”的规定。著作权法释义亦认为：“凡是具有中国国籍的公民和在中华人民共和国境内依法成立的法人或者其他组织，只要创作了作品，不论其作品是否发表，从作品完成之日起，就可以依照著作权法享有著作权，也就是说，按照本法规定的标准保护该作品的著作权。”[4]故在此类情形下，案件准据法确定路径可以概括为：《涉外民事关系法律适用法》第八条（定性）→《涉外法律适用司法解释》第一条（涉外民事关系识别）→《涉外民事关系法律适用法》第二条第一款（适用本法确定准据法）→《涉外民事关系法律适用法》第五十条（被请求保护地法）→《著作权法》第二条第一款（我国为被请求保护地）→《著作权法》实体法。
对于我国公民的作品在其他同盟成员国首次出版，并在国内被侵犯著作权的，根据前引《伯尔尼公约》第五条第四款规定，作品起源国为该成员国，但根据公约关于“独立保护原则”的规定，在我国提起诉讼时亦应适用中国《著作权法》。对此似可认为，根据《伯尔尼公约》第五条第二款的规定，作者在作品起源国之外的同盟成员国享有和行使权利“不论作品起源国是否存在保护”，因此该作品是否可以取得著作权并受保护不是由其起源国法律决定的，而是在要求给以保护时由被要求国家的法律所确定，故可认为被要求给以保护的国家就是该作品著作权的“被请求保护地”。但与之相较，笔者更倾向于另一种方案，即认为引发该著作权侵权民事法律关系的侵权事实并未发生在中华人民共和国领域外，故该类案件并不属于涉外案件，可径行适用我国《著作权法》。
此外，根据《涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。而《涉外法律适用司法解释》第八条第二款规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”故在各方当事人均予援用的情况下，也可以直接适用我国《著作权法》的规定。
综上，通过本文的分析可见，在国际条约、国内冲突规范法和实体法中冲突规范特别条款的共同作用下，涉外著作权侵权纠纷准据法的确定变得相当复杂和困难，而无论基于理论还是实践的角度，对这一问题均有继续深入研究的必要。同时笔者亦建议，在就相关问题能够达成共识时，应直接转化为成文法规定，以减轻确定准据法时的复杂理论与繁琐步骤给适用者造成的巨大负担，在展现高妙简洁之美的同时，也进一步提高法律适用的精确性。
注释:
[1] 本文中的《伯尔尼公约》文本均采用1979年9月28日修订、世界知识产权组织正式翻译中文译本。
[2] 吴文灵、朱理：《涉外知识产权关系的法律适用——以涉外民事关系法律适用法第七章为中心》，载《人民司法·应用》2012年第9期，第58页。
[3] 主要为《伯尔尼公约》第二、三、四条等的规定。
[4] 中国人大网：中华人民共和国著作权法释义，网址：http://www.npc.gov.cn/npc/c2200/200207/e6c91b342a9e48d4bbdc024b1d26c14f.shtml，最后访问时间：2021年4月26日。
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