文 | 龙小宁 厦门大学 “长江学者”特聘教授
随着创新能力的提高和经济发展动能的转换，严格知识产权保护成为各界的共识，我国司法实践中迫切需要提高知识产权诉讼中的损害赔偿金额。除了适度采用惩罚性赔偿方式之外，在以下两个维度存在更大的改善空间：一是知识产权诉讼涉及的实际损失如何适当扩大认定范围，二是损害赔偿计算中如何准确应用精细化计算方法。[1]
本文关注前一个问题，介绍和讨论价格侵蚀损失，作为我国司法实践中应该更多引入的实际损失类别。文章结构如下：第一部分中讨论我国司法实践中实际损失的范围确定、知识产权的特殊性对实际损失范围的意义以及知识产权诉讼中实际损失范围的中美比较；第二部分为文章的重点，详细分析价格侵蚀损失的概念及其计算中涉及的经济理论和实际挑战，并指出司法实践中适用价格侵蚀损失时需要注意的事项；第三部分回顾“香兰素”案中损害赔偿的确定方法，并基于第二部分内容来加以分析；文章的总结部分中，简要论述在实际损失范围扩大至间接损失时，经济分析方法如何帮助确立因果关系和计算损害赔偿金额。
一、知识产权诉讼中实际损失的范围确定
按照民事诉讼中应该遵循的“填平原则”，损害赔偿的范围应该包括侵权行为给被侵权人造成的所有损失，也即实际损失。但通过观察可知，在我国司法实践中传统民商法中合同纠纷或一般侵权诉讼经常只限于计算直接损失，也即权利人现实利益的减损，而不将间接经济损失算为实际损失。[2]具体来说，直接损失是受害人现有财产的减少，而间接损失是指被侵权人可得财产利益的丧失。可见，我国司法实践中传统民事案件实际损失的涵盖范围有时会过窄。
传统民商法中合同纠纷或一般侵权纠纷中之所以经常只局限于计算直接损失，原因有二：一是涉及的民事权利对应容易确定和衡量的有形物，相应的损失是比较容易计算的直接损失；二是间接损失的因果关系确定面临挑战，证明侵权行为造成了受害人的间接经济损失也就更加困难。
那么知识产权诉讼中的实际损失是否也仅限于直接经济损失呢？实际损失赔偿原则是我国知识产权诉讼中损害赔偿计算的首要原则，符合“填平原则”，也符合《TRIPS协定》中全面赔偿和完全赔偿的要求。作为新型民事权利，知识产权类案件中涉及的经济损失需要包括直接损失之外的其他实际损失，具有特别重要的意义。具体原因如下：首先，作为一种特殊的民事权利，知识产权“非物质性”的财产性质决定了他人在侵犯权利人的知识产权时不会降低其权利价值；同时，知识产权在受到侵害时其市场价值减损的表现形式也不同，具体来说，侵权人制造、销售、许诺销售侵权产品时，通常不会造成权利人有形财产的减损，但会造成权利人市场份额的下降、销售价格的下降、附带产品销量的下降、商誉的贬损等等，而这些都是权利人本应得到却由于侵权行为的发生而丧失的预期利润。如果依照传统民事诉讼中的做法，在计算知识产权侵权造成的经济损失时只局限于直接损失，将严重低估侵权行为对知识产权的价值损害。因此，司法实践中对知识产权权利人经济损失的范围界定更具有挑战性。
事实上，我国最高人民法院的相关司法解释中，在有关知识产权损害赔偿范围认定方面，对实际损失是做出了扩大的范围规定。例如，将权利人产品销售的减少量乘以每件权利产品的合理利润所得之积，认定为权利人的实际损失。[3]对于著作权而言，指的是侵权行为造成的复制品发行量的减少；对于专利权而言，指的是专利产品销售量的减少；对于商标权而言，也指的是侵权造成的商品销量减少。由于这些产品并未实际销售，严格来说据此计算出的实际损失都不属于直接损失的范畴，而是间接损失。这表明，我国知识产权法中规定的实际损失的计算方式对间接经济损失给予了肯定。
但是，如果我们比较中国与美国关于损害赔偿的司法实践，就会发现美国司法实践中认可的实际损失的范围要比我国宽泛的多。如上所述，在我国的知识产权司法实践中，将权利人产品销售的减少量乘以每件权利产品的合理利润所得之积，认定为权利人的实际损失，也即认可了销量损失这一预期利益损失，或者说间接损失，作为实际损失的一部分。而在美国的知识产权司法实践中，损害赔偿的金额等于权利人因侵权行为遭受的所有现有和未来利润损失，远比我国的赔偿范围更为宽泛，不仅包括上面讨论的销量损失，还包括价格侵蚀、附带产品的销量损失、公司股价损失、商誉损失、费用增加等等。[4]
因此，虽然我国知识产权司法实践中认可的实际损失范围比传统民事诉讼中的实际损失范围要更宽，部分纠正了传统民事诉讼中只关注直接损失的偏差，但对损失范围的认定仍然显著低于美国司法中的实际损失范围，这将延续我国知识产权案件中损害赔偿偏低的现状，不利于严格知识产权保护目标的实现。对此，笔者的观点是：在严格知识产权保护的大方向下，应该切实拓宽实际损失的范围界定，这样可以通过更准确地适用填平原则，来解决我国知识产权诉讼中损害赔偿额过低的问题，以避免过多使用惩罚性赔偿。
二、价格侵蚀损失确定的理论基础和实际挑战
增加实际损失涵盖范围的过程，需要逐步推进。本文中将着重讨论如何确定其中一种间接损失，也即价格侵蚀所带来的经济损失。[5]将间接损失包括在实际损失的范围中，这似乎是很简单的问题，但实际上非常困难，难点在于间接损失究竟应该如何确定。由于直接经济损失是侵权行为直接所导致的结果，与侵权行为的因果关系容易确定，所以比较容易推定侵权人的损害赔偿责任；而间接经济损失与侵权行为之间的因果关系相对较远，往往难以证明，所以确定间接经济损失的赔偿责任具有更大的挑战性。
图1
正因为间接损失的因果关系证明更加困难，经济理论和经济逻辑可以提供的帮助就尤为重要。以价格侵蚀损失为例，我们可以从它的经济原理出发，看到底经过了哪些机制、发生了什么事情，并跟随证据逻辑来计算损失数额。在下文的图中，笔者将展示权利人在其专利遭到侵权使用时所受到的各种影响。图1中的横轴对应产品的数量Q、纵轴对应产品的价格P，其中向下倾斜的曲线D，在经济学中叫需求曲线；曲线上各点对应不同的数量和价格组合，代表在不同的价格(P)下产品的市场需求量(Q)；需求曲线向下倾斜，表明价格越高，需求量越低，这是符合直觉的规律。
在被侵权前，专利的权利人是市场上的唯一生产者和销售者，对应的产品销售价格是pm，销售量（等于需求量）是qm，蓝色矩形部分面积就是权利人的原始利润。在这里，我们预设产品成本为零，这样假设的原因是，对于我们关注的技术而言，一旦成功研发出来，其复制成本为零，因此生产者的利润就等于营业收入（也即销售额，或者价格乘以销售量）。
图2
接着考虑侵权行为发生的情形。如图2所示，侵权行为的发生导致权利人的销售量由qm减少到q1，而虚线q1和qm框住的矩形面积就是我国司法实践中计算的权利人利润损失，也即销售损失，pm(qm-q1)。
实际计算中，这里的困难之处在于从qm到q1的销量减少究竟是多少？很可能权利人自己也不太清楚。此时我们可以用侵权人的销量q2来代替，假设侵权人出现后，专利产品的市场总销量不变，那么侵权人的销售量就是权利人减少的销售量，也即q2=qm-q1。
但在实践中，专利产品的市场总销量大概率是会发生波动的，因为市场竞争环境发生了变化，导致商品的价格也会因竞争变化而波动。不失一般性，我们假设侵权行为发生后的价格调整为po，对应的总销售量则调整为qo，如图3所示。
图3
此时，权利人的损失不仅包括销售量的减少带来的利润损失，还应包括侵权行为带来的价格侵蚀的后果；而价格侵蚀的后果又有两方面，一方面是价格的降低（从pm变为po），另一方面是总销售量的增加（从qm变为qo）。在这种情况下，如果不考虑价格侵蚀带来的利润损失，权利人利润损失的计算结果将偏小；而与此同时，如果仍然用侵权人销量来替代销量损失，也即认为q2=qm-q1，又会高估权利人的利润损失，因为此时q2=qo-q1>qm-q1。
因此，正确的计算中应当同时考虑销售量变化和价格侵蚀的影响。如图4所示，权利人遭受的实际损失应该包括两部分，销售损失和价格侵蚀损失，分别对应图中橙色和黄色的虚线部分面积，而它们对应的金额由图4中最后部分的公式给出。
图4
值得指出的是，在实际损失中没有明确涵盖价格侵蚀损失的当下我国司法实践中，最高人民法院的司法解释通过“侵权人销量”来替代“权利人销量减少”的做法，对权利人的利润损失进行了一定程度的高估，从而部分弥补了对价格侵蚀导致的利润损失的漏算，不失为一种权宜之策。具体而言，正确的实际损失金额应该为pm(qm-q1)+(pm-po)q1，其中的第一部分pm(qm-q1)，即为考虑了价格变化影响后的销售损失金额。根据我国法律规定的损害赔偿范围，只局限于计算这部分损失，实际损失的金额显然被低估了！但按照司法实践中的现有做法，在计算这部分损失时并不考虑价格变化对销售量的影响，也即将销售损失金额计算为：pm(qo-q1)。如上文讨论，这会带来对销售损失的高估，具体高估金额为：pm(qo-qm)，这部分弥补了忽略价格侵蚀损失造成的低估。
但基于精确计算损害赔偿、严格知识产权保护的视角，在实际损失中明确引入价格侵蚀损失仍然应该是长久之策。从上面的分析可见，间接损失的金额确定过程虽然充满了挑战，经济理论和分析框架可以帮助我们厘清同时发生的各种影响，从而能够更准确地计算经济损失。
三、“香兰素”案的损害赔偿确定与价格侵蚀计算
接下来，我们回顾在“香兰素”案中最高人民法院是如何计算损害赔偿额的，以进一步讨论知识产权类案件涉及的损害赔偿计算中遇到的挑战和可能解决方案。[6]在“香兰素”案中，原告主张根据被告侵害技术秘密给其造成的损失确定赔偿数额，并提供了三种计算方法：方法一，按照营业利润率计算出被告侵权获利为1.17亿元，再乘以1.5倍得出惩罚性赔偿额为1.75亿元；方法二，按较高的销售利润率计算出损害赔偿金额为1.56亿元；方法三，基于价格侵蚀损失计算出损害赔偿金额为7.91亿元。最终，法院采用的是方法二对应的计算结果。
因为新的《反不正当竞争法》生效时间晚于原告要求赔偿期限的缘故，本案最终没有适用方法一中主张的惩罚性赔偿，依旧是遵循补偿性赔偿原则。而在前两种计算方法中，均假定被告王龙公式在2011-2017年期间每年的香兰素产量为2000吨，并分别乘以原告嘉兴中华化工公司香兰素产品在2011-2017年期间的营业利润率和销售利润率，作为被告侵害涉案技术秘密的获利；其中方法二中使用了更高的销售利润率（也即毛利率），是在被告以侵权为业的假设前提下的计算，而法院认可了这一假设，原因在于涉案技术秘密在香兰素市场销售中是决定性因素。
在方法三中，原告首先根据历史价格数据和计量回归模型估算出2011-2017年间香兰素的预期价格，并计算出预期价格和实际价格之间的差值，并以此差值作为王龙公司低价竞争引起的价格下降部分，也即价格侵蚀；再用被告香兰素产品的销售量和原告毛利率的乘积计算出毛利润额作为基数，进而乘以前面的价格下降部分计算出价格侵蚀对应的利润损失，并作为损害赔偿金额。根据原告提供的证据和经济分析报告，计算出2011-2017年中华公司因价格侵蚀造成的损失为7.9亿元。二审判决中未采纳这种基于价格侵蚀的损害赔偿计算方法，法官给出的理由是“第三种计算方式中相关数据和计算方法的准确性受制于多种因素，本院仅将其作为参考”。
正如本文第二部分所指出的，作为间接损失的价格侵蚀损失，它与侵权行为之间的因果关系推定更加困难，因此确定间接经济损失的赔偿责任需要特别谨慎。那么，应该如何为价格侵蚀损失的因果关系提供更可信的证据呢？可能的途径包括以下几个：一是更全面地考虑并控制经济社会发展中其他因素对价格的可能影响，以更有力地论证侵权行为带来的价格效应；二是要考虑并去除侵权行为在引起价格侵蚀的同时带来的市场销售量增加对利润的影响。具体说明如下：
首先，侵权行为实施的同时可能还有其他因素也导致了涉案商品的价格下跌，例如在香兰素一案中国际市场可能因为收入下降从而对商品的需求发生了变化。如果不考虑其他因素对价格的影响，那么单纯使用时间回归分析来估计商品价格就可能会产生偏大的价格下降幅度。其次，根据需求定律，商品的销售量会随价格降低而提高，因而被告的侵权行为在引起价格侵蚀的同时会增加销售量，这就意味着使用价格下降后的销售量与价格侵蚀量的乘积来计算利润损失，会造成对原告利润损失额的高估（见图3和4）。
可见，上面的两种情况都可能导致侵权行为造成的价格侵蚀以及给原告带来的利润损失被高估，因此需要进行更全面的分析和更准确的考量。事实上，如果进行了上述两方面的调整，基于价格侵蚀方法计算出的原告损失额应该会更接近另外两种方法的计算结果，也会更有利于法官的采信。
四、小结：经济分析在知识产权诉讼中的作用
从经济分析的角度看，利用价格侵蚀数据来计算商业秘密持有人的损失金额，本身是具有合理的经济逻辑的，并且这种计算方法在国际诉讼中并不少见，可以预见在我国未来的诉讼案件中也会被更多地使用。但基于价格侵蚀逻辑的计算，将需要更加详实可信的数据支持和更加科学严谨的分析方法，才能具备足以说服法官的可信度。
在具体司法实践中，往往会涉及到因果关系推定不明显的情况，例如在知识产权诉讼中需要拓宽实际损失的涵盖范围时，通常会面临间接损失计算中因果关系确认的挑战。这些正是需要采用经济分析的场景，通过使用严谨的经济理论和前沿的计量方法，经济分析可以帮助建立因果关系，在控制其他可能因素影响的前提下，厘清侵权行为与损害结果之间的逻辑链条和作用机制，从而更准确地确定实际经济损失对应的损害赔偿金额。
多种经济分析方法都可以在司法诉讼中帮助确定因果关系，包括理论模型法和实证估计法，其中最常用的实证分析方法是多元线性回归和双重差分法，在国内外诉讼中已经得到广泛的应用[7]，而将理论模型与数据分析结合起来的结构估计法也在得到日益增加的应用。有理由相信，随着实际经济损失的涵盖范围的适度扩大和间接损失中因果关系的准确认定，我国司法实践中的损害赔偿数额将会更加准确、判赔金额将会大幅提高，对惩罚性赔偿的过多依赖也将逐步降低[8]，而经济分析方法的正确使用将在这个过程中发挥重要作用。
（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）
注释:
[1] 关于损害赔偿计算中如何引入精细化方法，参见龙小宁、宋健（2020）以及宋健（2020）。
[2] 参见商建刚（2021）。
[3] 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020最新修正)第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2020最新修正)第二十条第二款规定：“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020最新修正)第十五条规定，“商标法第六十三条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”
[4] 参见黄武双等（2017）。
[5] 值得指出的是，我国司法实践中已经出现基于价格侵蚀确定损害赔偿金额的案例，见“巴洛克木业（中山）有限公式诉浙江生活家巴洛克地板有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”。
[6] 参见龙小宁（2021）。
[7] 例如，在华为诉康文森案一审民事判决书中，法官采信了原告经济学家基于特征价格分析(hedonic pricing)基础上的结果，而特征价格分析法即是一种多元线性回归方法。又如，在Steven MESSNER v.NORTHSHORE UNIVERSITY HEALTHSYSTEM案中，原告此前是医疗患者，向北岸大学健康系统提起诉讼，主张北岸大学健康系统在已经拥有两家医院的情况下，与第三家医院的合并违反反垄断法，利用其市场力量使得价格上涨9%到10%。为了评估合并给原告造成的垄断损害，原告提供了经济学家David Dranove的报告，Dranove采用双重差分法来比较合并前与合并后，北岸大学健康服务系统的价格，确认价格上涨的结果与被告合并的因果关系。
[8] 参见龙小宁（2021）。
参考文献
[1]龙小宁,宋健.关于损害赔偿额计算的对谈之一.《科技·知产财经》电子刊,http://www.ipeconomy.cn/index.php/index/article/content/id/1022.html,2020-6-27.
[2]宋健.司法判赔额的高与低——兼议高额赔偿为何需要经济学计算.《科技·知产财经》电子刊,https://mp.weixin.qq.com/s/e-yFfiXH_IrPpCsR5B7NnA,2020-4-18.
[3]商建刚.知识产权侵权损害赔偿中实际损失的司法认定.《电子知识产权》,2021-01-18.
[4]黄武双,阮开欣,刘迪等.美国专利损害赔偿：原理与判例.法律出版社,2017.4-5.
[5]“巴洛克木业（中山）有限公式诉浙江生活家巴洛克地板有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”,（2016）苏05民初第41号，（2017）苏民终1297号。
[6]龙小宁.如何解读“香兰素”案中的损害赔偿计算.“知产财经”公众号,https://mp.weixin.qq.com/s/Zw1wsiraYu7NAZnMU8Lqfg,2021-3-9.
[7]“华为诉康文森案”，（2018）苏01民初232、233、234号。
[8]“Steven MESSNER v. NORTHSHORE UNIVERSITY HEALTHSYSTEM”案，669 F.3d 802 (7th Cir. 2012), No.10-2514.
[9]龙小宁.惩罚性赔偿的经济学思考[J].《科技·知产财经》杂志,2020,2:36-40.
京公网安备 11010502049464号