作者:吴子芳 香港理工大学博士,北京知识产权法研究会副会长兼执行秘书长,北京市融泰律师事务所主任
得益于互联网的快速发展和普及,通过信息网络传播作品、表演和录音录像制品已经成为人们文化、娱乐、工作和生活中非常重要的获取信息的方式。随之而来的,不仅是信息网络传播权成为了著作权人最重要的权利之一,而且因信息网络传播权引发的侵权纠纷也成为侵害著作权纠纷中倍受关注的纠纷类型。
自最高人民法院提出知识产权审判“三合一”工作要求[1]以来,相关法院在知识产权庭集中审理知识产权刑事、民事和行政案件,对侵害知识产权行为,特别是侵害信息网络传播权行为的认定不断规范、统一,提高了权利人的维权效率和可预期性。2021年3月1日施行的《刑法修正案(十一)》在《刑法》第217条侵犯著作权罪中增加了通过信息网络向公众传播作品、录音录像制品和表演的行为方式,从立法层面明确将此类行为纳入刑法规制范畴。对于知识产权权利人而言,虽然刑事程序较之民事程序的启动更困难,但从结果看,权利人作为被害人运用刑事程序显然比作为原告运用民事程序对侵权人的打击力度大、效率高。本文结合与信息网络传播权相关的民事、刑事典型案例,探讨对于侵害信息网络传播权的刑事、民事认定规则差异,以供权利人维权救济之参考。
一、刑事犯罪构成要件与民事侵权构成要件
《刑法》第217条关于侵犯著作权罪的犯罪构成中,犯罪客体一般认为是国家著作权管理制度和著作权相关权利人的合法权益;犯罪客观方面是违反法律法规规定实施该条所列举的侵权行为;犯罪主体是一般主体,即自然人或者单位;犯罪主观方面是故意,且以营利为目的。
在“人人影视”案[2]中,被告人梁某平指使王某航等人开发、运营“人人影视字幕组”网站及Android等多个客户端,指使谢某洪等人从境外网站下载未经授权的影视作品,翻译、制作、上传至相关服务器,通过所经营的“人人影视字幕组”网站及相关客户端对用户提供在线观看和下载。“人人影视字幕组”网站及相关客户端内共有未授权影视作品3万余部,会员数量共计600余万人,经审计得出非法经营数额人民币1200万余元。法院认为,被告人梁某平以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行他人作品,具有其他特别严重情节,已构成侵犯著作权罪,判处梁某平有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币150万元等。对其他被告人亦以侵犯著作权罪判处有期徒刑等。
《著作权法》第53条规定了未经著作权人许可通过信息网络传播他人作品、表演和录音录像制品的行为构成侵害著作权的行为。2001年修正的《著作权法》在侵害著作权的行为要件中删去了“以营利为目的”的条件限制,无论行为人是否以营利为目的,只要未经著作权人许可,也没有法律明确规定的情况下行使著作权人的相关权利都可以认定构成民事侵权[3]。虽然“人人影视”案后续未查询到权利人提起民事赔偿诉讼,但已被认定构成侵犯著作权罪的行为显然构成民事侵权行为,权利人也可以相应提起侵权赔偿等请求。
从民事侵权的角度,包括侵害信息网络传播权在内的侵害著作权应满足一般民事侵权行为构成要件,即满足《民法典》第1165条的规定,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。在过错责任原则中,过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件[4]。虽然现行著作权法中没有明确规定侵权人过错要件,但通常认为承担侵犯著作权行为的民事责任的归责原则为过错责任原则,其中包括了过错推定[5]。此处的过错既包括故意,也包括过失。
由于网络侵权的出现,理论界又将侵害著作权分为直接侵权和间接侵权,直接侵权是与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关的,每一项专有权利都控制一类特定行为,如复制权控制复制行为,信息网络传播权控制信息网络传播行为。只要未经著作权人许可,也没有法律规定的免责理由,擅自实施受专有权利控制的行为即构成直接侵权[6]。直接侵权一般适用过错推定原则,即只要法律法规无特别规定,未经著作权利人许可使用他人作品等著作权客体的,可以推定具有过错。与直接侵权相对应的是间接侵权,此类行为体现为对他人直接侵权行为进行教唆、引诱或者提供了帮助。《民法典》第1169条规定了教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。当然,通常认为对于实施教唆、帮助等的行为人对于直接侵权行为的性质是明知或者应知,仍实施教唆、帮助等行为的,要承担侵权责任。
可见,民事侵权构成要件更注重审查侵权行为本身以及行为人主观过错。即使没有证据证明行为人以营利为目的,甚至实际未营利而是亏损状态,也不影响行为人应承担民事侵权责任。特别是将侵权行为区分为直接侵权和间接侵权后,行为人主观状态的不同可能影响行为性质的认定以及最终法律责任的承担。如网络服务提供者一般认为仅是为直接侵权行为提供帮助,属于间接侵权行为人,在明知或应知直接侵权行为的情况下承担间接侵权责任,但如果没有证据证明其主观上明知或应知直接侵权行为存在,则可以获得“避风港”免责。
相较而言,可以被认定构成刑事犯罪的侵害著作权行为,主要涉及故意直接侵权且情节严重的行为。刑事案件中,这类行为除了强调违反国家著作权管理制度这一犯罪客体要件,犯罪客观方面应满足违法所得数额较大或者侵权情节严重的要件,在犯罪主观方面是故意,且以营利为目的。
二、承担刑事责任和民事责任之侵犯著作权行为差异
《著作权法》第52条、第53条共列举了应承担民事责任的19项侵权行为,其中第53条中规定了所列8项侵权行为中构成犯罪的,依法追究刑事责任。同时,《刑法》第217条中规定的可构成犯罪的侵权行为共6项,分别可对应《著作权法》第53条中第1、2、3、4、6和8项,且对《著作权法》中的前述规定进行了限缩,如《刑法》第217条第5项规定“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为属于可承担刑事责任的侵权行为,但所对应的《著作权法》第53条第8项为“制作、出售假冒他人署名的作品的”行为。显然,制作、出售假冒他人署名的文字作品、音乐作品等其他类型作品都属于侵权行为,并应承担民事责任,但只有针对美术作品的此类行为才可被追究刑事责任。
比对可见,侵害著作人身权的行为,即侵害署名权、发表权、保护作品完整权等行为,一般不可追究刑事责任。这与侵犯著作权罪构成要件中“以营利为目的”有关,侵犯著作权罪涉及的侵权行为都属于侵害著作财产权的行为。此外,并不是所有侵害著作财产权的行为都能被追究刑事责任,比如侵害展览权、摄制权等的行为一般不属于可追究刑事责任的侵权行为。
清晰界定可被追究刑事责任的侵权行为范畴,涉及罪与非罪的界限。依据刑事领域最基本的罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,对于侵害著作权可能构成民事责任或者行政责任的其他行为,不论权利人实际损失多大,或者侵权人违法所得多高,都应依法追究相应的法律责任,而不应追究刑事责任。
三、从“视为复制发行”到“通过信息网络向公众传播”
通过网络侵权传播他人作品等著作权客体的行为自网络发展初期就普遍存在,我国《刑法》第217条虽然规定了侵犯著作权罪,但在相当长时间内,将构成犯罪的侵权行为主要限定于“复制发行”行为。2004年12月,最高人民法院、最高人民检察院共同发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中第11条第2款规定“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”。此后,最高人民法院、最高人民检察院还在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2007]6号)第2条中进一步解释《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
2006年7月1日起实施《信息网络传播权保护条例》将信息网络传播权作为著作权权项体系中唯一制定专门条例予以规范的权项,足见其重要性。在《刑法修正案(十一)》于2021年3月1日起施行前,刑事司法实践中主要适用前述司法解释规定将通过信息网络侵权传播他人作品等的行为视为“复制发行”行为对待。
在“思路网”案[7]中,被告人周某全雇佣被告人苏某等人,在未经著作权人许可的情况下,以会员制方式,伙同他人将大量电影、电视、音乐等作品以种子的形式上传至其公司的HDstar论坛上,供2.6万余注册会员下载,同时在思路网站投放广告,并通过销售网站注册邀请码和VIP会员资格营利。2012年5月至2013年4月间,被告人寇某雇佣被告人崔某等人,未经著作权人许可,复制其电影至4000余份硬盘中,并通过淘宝网店予以销售。法院认为,被告人周某全雇佣被告人苏某等人以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络传播他人作品,情节特别严重;被告人寇某雇佣被告人崔某以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行他人作品,情节特别严重,上述被告人的行为均已构成侵犯著作权罪,应予惩处。可见,该案中已将被告人周某全的行为认定为通过信息处网络传播他人作品构成侵犯著作权罪。
面对通过互联网将他人作品进行大批量侵权传播及营利的行为,各界均认为属于严重损害著作权人利益和著作权市场管理秩序的行为,在民事保护效果存在局限性的情况下,确有必要给予适度的刑事规制。但以司法解释扩张解释罪与非罪的判定标准,部分学者认为不妥,理由主要是信息网络传播行为与发行行为存在本质区别,信息网络传播权作为与发行权并列的著作权权项也不能等同视之,违背了刑法中法定犯的基本原理,不符合刑法体系解释的基本要求,并呼吁将侵害信息网络传播权犯罪作为侵犯著作权罪行为方式的补充才是对著作权人该权利的刑事保护正确路径[8]。当然也有实务界专家认为我国著作权法没有明确规定发行权的载体为有形物,因信息网络传播行为与发行行为的性质及构成要件相符,故信息网络传播行为完全符合发行行为的构成要件,导致了权利的交叉重叠[9]。
《刑法修正案(十一)》正式将“通过信息网络传播”作为侵犯著作权罪的客观方面要件予以规定,从而解决了上述争议。
值得说明的是,虽然著作权法关于复制权和发行权的规定中没有明确规定系针对作品的有形载体,但从规定本身看,复制权中规定了“将作品制作一份或者多份”,发行权中规定了“作品的原件或者复制件”这样的表述,因此不论是考察这两项权利所来源的国际公约还是比照参考其他国家或地区的类似规定,通常都认为复制权控制的复制行为必须产生新的复制件,即增加复制件的数量。如果将作品已有的复制件以物理手段附着在新的载体上,没有导致复制件数量的增加,则不构成复制行为;发行权应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或者复制件[10]。这是多年来著作权民事程序中对复制权、发行权理解的共识,而且只有这样的解释,才能与“发行权一次用尽”等著作权法基本理论规则相契合。
四、规避技术措施被纳入侵犯著作权罪
《刑法修正案(十一)》对《刑法》第217条规定中列举的侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形中还增加了一项“(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”。此规定可以对应《著作权法》第49条以及《信息网络传播权保护条例》第4条规避技术措施的相关规定。
数字化技术的发展不仅便利了作品传播渠道和范围,而且使作品可以脱离载体而存在,提高了侵权作品的传播效率。许多著作权人开始在数字化作品中和网络上使用各种技术手段保护自己利益,这些技术手段被统称为“技术措施”或“技术保护措施”。[11]著作权法中相关技术措施的规定是我国为履行入世国际条约义务在2001年修正的《著作权法》中增加的,主要针对作品等限制复制、传播以及限制接触两类技术措施。如果技术措施本身并不专门针对作品等著作权客体,如仅是针对网站VIP用户和免费用户提供不同服务的相关经营模式,或者针对已经超过著作权保护期的作品所设置的技术措施,一般不认为属于著作权领域的技术措施,后者即使被规避,可能产生不正当竞争相关民事责任,而不会产生侵害著作权相关的民事责任。
较长时间内,由于《刑法》关于侵犯著作权罪中并未就规避技术措施行为进行规定,因此部分案件选择其他罪名对被告人进行定罪处罚。在“谈某某等非法经营罪”案[12]中,法院认为原审被告人谈某某等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施、修改数据,侵犯了著作权人的合法权益,同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失,破坏了消费者的公平游戏环境。法院最终判决被告人谈某某等人犯非法经营罪。
新闻出版总署、信息产业部、国家版权局等部门于2003年12月18日曾联合下发《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》,指出“私服”“外挂”行为是指未经许可或授权,对合法出版、他人享有著作权的互联网游戏进行技术破坏、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),或运营游戏从而谋利、侵害他人利益的行为。
虽然各方对于“游戏外挂”这类典型的规避技术措施行为认为有必要予以刑事处罚,但实践中在不同阶段选择适用的罪名存在差异。部分案件被认定构成计算机信息系统相关的一系列罪名,如破坏计算机信息系统罪,非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等。如“赵某等提供侵入计算机信息系统程序罪、非法获取计算机信息系统数据罪”案[13]中查明,2009年至2010年期间,被告人刘某按被告人赵某提出的要求,先后对非法获取《新奇迹世界》《魔兽世界》等网络游戏中用户账号、密码制作盗号木马程序进行破解及免杀升级,刘某非法获利人民币20余万元,赵某将经刘某制作的盗号木马程序卖给谢某等人,从中非法获利人民币7万余元。谢某另外召集多人利用盗号木马程序共同非法获取他人网络游戏账号和密码,将他人的游戏装备、游戏币等虚拟物品转移至由他们控制的游戏账号内,再将窃得的虚拟物品出售获利。法院认定赵某、刘某的行为构成提供侵入计算机信息系统程序罪,谢某等构成非法获取计算机信息系统数据罪等。
除了上文提到的相关罪名,也有认定构成侵犯著作权罪。如在“摄某某、赵某某侵犯著作权罪案”[14]中,法院认为被告人摄某某、袁某制作网络游戏外挂软件是以网络游戏原有程序为基础,存在着复制网络游戏数据的客观事实。被告人未经著作权人许可,破译和擅自使用了网络游戏的通信协议,这种以营利为目的,未经授权,使用网络游戏通信协议的行为侵犯了他人的著作权。“何某良等侵犯著作权罪”案[15]中,法院认为,涉案外挂程序通过破译并擅自使用网络游戏的通信协议,增加修改网络游戏记载动态库的数量、路径、读写游戏的内存数据等方式,未经授权获取、修改《和平精英》网络游戏内存数据,破坏网络游戏的正常操作流程和正常运行,损害了网络游戏著作权人的利益、信誉,以及网络游戏的正常市场秩序,违法所得数额巨大,构成侵犯著作权罪。
上述裁判思路的差异,既有对不同犯罪行为给予准确恰当打击的需要,也有对侵犯著作权等罪名认识理解不同的原因,还有不同案件中相关技术措施与作品关联程度差异所致,如是否对他人作品存在复制或者部分复制等情形。当然,不同罪名入罪标准以及量刑情节不同,要结合案件具体情况选择罪名对刑事犯罪行为作出最恰当的打击。
五、“避风港规则”在侵权认定中的考量
《信息网络传播权保护条例》第22条、第23条规定的涉及信息存储空间以及搜索链接服务在满足条例规定的条件时,网络服务提供者可以免除赔偿责任。此部分规定也被认为是“避风港规则”,或者被称为“通知+删除”规则。民事案件中,由于法律责任存在认定构成侵权和可免除赔偿责任的重大差异,多年来围绕此规则引发了诸多讨论,主要集中在如何认定被告仅提供了网络服务,有效的通知以及侵权内容删除、断开链接的及时性,被告对侵权行为是否明知、应知等,这一系列的问题本质上是探讨被告作为网络经营者是直接侵权人还是帮助侵权人,如果是帮助侵权人,其是否存在过错。只有在网络经营者被认定为网络服务提供者,仅提供网络服务未直接提供侵权作品,且对直接侵权行为不存在主观过错的情况下,才可能免除赔偿责任。
在“笔仙惊魂”案[16]中,法院认为,被告网站设有站点管理组,包括不同的管理人员,有明确的管理职责,资源分享区中包括视频分享,该板块中有大量的宣传页面,涵盖了国内外的诸多影视宣传画面,并对上传作品根据视频显示格式等条件进行了细致的分类。影视类作品具有较大市场价值,一般情况下,网友不会拥有影视作品的著作权,著作权人亦不会通过论坛上传、分享影视作品。该板块中存在侵权的可能性极大,但被告未提供涉案网站积极采取预防侵权的合理措施的证据,具有明显的过错。法院最终判决被告承担相应的民事责任。
民事案件中,除以上案件涉及的信息存储空间外,关于搜索链接行为是否构成帮助侵权也是争议焦点。主要讨论的问题有:网络服务提供者的过错、如何认定构成链接等基础问题。特别是深层链接,曾有“服务器标准”等多种标准之争[17],由此引发的争议也直接影响被告是否应承担侵权赔偿责任的判断。
刑事案件更注重是否满足犯罪构成要件,没有纠缠于技术相关事实问题的认定方面。如“张某侵犯著作权罪”案[18]中,法院认定利用P2P技术实施的非法在线视听、阅读网站等构成侵犯著作权行为,以侵犯著作权罪对被告人张某判处刑罚。另有被告人设置网站链接其他网站的影视作品,同时屏蔽被链网站广告的行为被认定构成侵犯著作权罪,该案审结后亦作为典型案例分析解释被告人设置深度链接的行为属于信息网络传播行为[19]。当然,刑事案件的审理思路也引起了部分学者的担忧,基于链接行为在民事领域的基本认识认为深度链接行为是间接侵权行为,只能在共犯范畴内探讨其刑法规制问题,不能认定为侵犯著作权罪的直接正犯[20]。
随着网络侵权类型不断多样化,民事纠纷中对侵权判定规则特别是对“避风港规则”的深入探讨一定程度上使该规则也成为刑事案件中讨论的焦点问题。如在“人人影视”案中,被告人的辩护人就提出了涉案网站的大量作品为用户上传,被告人已尽到“通知-删除”义务,应适用“避风港规则”不应认定为侵权的意见。法院则认定,涉案网站侵权作品除部分系用户上传外,另有大量侵权作品系同案犯谢某洪等人上传,梁某平明知网站内存在大量侵权作品,仍指使同案犯上传,并放任用户继续上传侵权作品,未采取有效措施遏止侵权作品传播,其“避风港规则”抗辩不成立。在最高人民检察院发布指导案例时,归纳本案“指导意义”为,对于“避风港规则”的抗辩意见,重点从以下两个方面审查判断其无罪辩解是否成立:一是审查侵权作品来源。网络服务提供者组织上传侵权作品的,属于直接实施侵犯信息网络传播权的行为,不适用“避风港规则”。二是在网络用户上传侵权作品情形下,审查网络服务提供者是否明知侵权。如有证据证实网络服务提供者主观上明知作品侵权仍放任网络用户上传,或者未采取必要措施的,应认定具有主观故意,其无罪辩解不成立。
六、小结
由国家版权局、公安部等多部门联合开展的打击网络侵权盗版“剑网行动”已经持续多年,集中打击清理了相当部分规模大、影响恶劣的网络侵权行为,为净化网络版权市场、维护当事人合法权益、建立良性的网络行业规则起到了重要作用。针对涉嫌满足入罪标准的严重侵权行为,权利人也可以通过报案申请启动刑事程序追究侵权人刑事责任。与此同时,侵害信息网络传播权纠纷已经成为各地法院审理的知识产权民事侵权案件中非常重要的一类案件。权利人通过民事诉讼程序追究他人侵害其作品信息网络传播权,可以主张适用《著作权法》等相关规定要求被告承担赔偿损失等法律责任。虽然刑事程序和民事程序对侵权行为的审查要件、判断标准、裁量尺度有所差异,但在保护知识产权,打击侵权行为的相同目标下,相关规则已逐步趋同。由于刑民程序差异,侵害著作权刑事案件通常与民事案件分别审理,且许多民事案件审理时会中止等待刑事案件审结,但值得一提的是,深圳法院已审结全国首例知识产权刑事附带民事公益诉讼案[21],为知识产权刑民交叉案件审判思路和证明标准的统一提供了借鉴思路。
注释:
1.参见最高人民法院网站,《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》法发[2016]17号,发布于2016年7月5日,http://gongbao.court.gov.cn/Details/8622d4b6e92256eb4cdfb4dcdd6585.html。
2.参见上海市第三中级人民法院(2021)沪03刑初101号刑事判决书,该案入选最高人民法院2023年发布的电影知识产权保护典型案例和最高人民检察院2023年发布的第四十八批指导性案例。
3.胡康生:《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2002年1月版,第198-199页。
4.黄薇主编:《中华人民共和国民法典释义》,法律出版社2020年7月版,第2235页。
5.刘春田:《知识产权法》,中国人民大学出版社2009年8月版,第140页。
6.王迁:《著作权法》,人民大学出版社2015年3月版,第404-406页。
7.参见北京市海淀区人民法院(2014)海刑初字第526号刑事判决书,北京市第一中级人民法院(2014)一中刑终字第2516号刑事裁定书,本案入选2014年中国法院十大知识产权案件。
8.刘杨东、侯婉颖:《论信息网络传播权的刑事保护路径》,载《法学》2013年第7期。
9.连惠勇(泉州市人民检察院):《信息网络传播行为刑法规制的路径选择》,载微信公众号“知识产权那点事”,发布于2017年8月22日,https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1718191790&ver=5318&signature=xjBR8xG*2gVHjUCBFhvQHOTC-ExFh4usJ0is4xWx9c-B71cMxTfJ7rWQ4V9JNzPhLU7h6pt5-iF7EUxsyADYHcjXjgpyO3I*a5DyG076aURcEBhDABuqA*VrjdZoUR5h&new=1。
10.王迁:《知识产权法教程(第七版)》,中国人民大学出版社2021年8月版,第164、174页。
11.王迁:《知识产权法教程(第七版)》,中国人民大学出版社2021年8月版,第324页。
12.参见北京市海淀区人民法院刑事判决书(2006)海法刑初字第1750号刑事判决书;北京市第一中级人民法院刑事判决书(2007)一中刑终字第1277号。
13.江苏法院网:《南京下关审结提供侵入计算机信息系统程序罪案件》,发布于2011年12月26日, http://www.jsfy.gov.cn/article/2167.html。
14.参见湖北省罗田县人民法院(2017)鄂1123刑初2号刑事判决书。
15.参见法制与新闻网转载《法制与新闻杂志》,《国内金额最大游戏外挂案曲折审理路》,发布于2023年11月7日,http://www.lawnewscn.com/channel/content/2023-11/07/content_8924073.html。
16.参见北京知识产权法院(2020)京73民终764号民事判决书。
17.杨柏勇主编:《著作权法原理解读与审判实务》,法律出版社2021年7月版,第334-336页。
18.参见北京市海淀区人民法院(2014)海刑初字第83号刑事判决书。
19.参见上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104刑初325号刑事判决书。
20.谢暄:《深度链接行为刑法规制问题研究》,载澎湃新闻澎湃号,发布于2021年8月2日,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_13866371。
21.参见深圳市龙华区人民法院(2020)粤0309刑初911号刑事判决书,深圳市中级人民法院(2021)粤03刑终362号刑事判决书。