陈敏：服务类电子商务平台的义务与责任

　　2020年6月10日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“电商平台知识产权纠纷案件”征求意见热点问题研讨会，邀请知识产权领域学术、司法、产业界代表，共同为完善“审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件”建言献策。在本次会议中美团诉讼部陈敏总监就“服务类电子商务平台的义务与责任”进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　对于电子商务平台的义务与责任，以前更多的还是在商品类平台语境下讨论，随着服务类电商平台的发展，相关问题也随之增多。我想借此机会，结合征求意见稿，谈谈我的思考与困惑。

　　平台治理事关权利人、经营者、用户多方主体的关系，实践中有很多具体、复杂的场景。对平台而言，优质商户可以带来更高的用户粘性，平台繁荣才能实现多方共赢发展。随着平台不断壮大，对于平台自身而言有着构建优质平台生态的内在需求，即我们有内因创建一个好的平台生态。以下从电子商务从业者角度，尝试探索通过制度设计平衡权利人、经营者、用户、平台多方利益，以实现知识产权治理效果、兼顾公平的解决方案。

　　一、服务平台有着不同于商品平台的特点

　　作为O2O（Online To Offline）服务平台，美团的商业模式以实体店铺为依托，消费者要切实到线下门店消费，所以用户对于商家和平台的身份感知，在服务类平台上相对更强。也正是因为如此，也会存在一些与商品平台不同的情况。

　　1、服务类经营者遇投诉后店铺极易被整体下线，而商品经营者仅需下线单个商品

　　对于商品平台来讲，合作链接是以产品数为基础，一个商家可以上线多个链接，如果在商品平台上收到权利人投诉，尽管下线了某一个商品链接，商家依然在线，不影响其他商品售卖；而对于服务平台来讲，合作的链接以商家数为基础，一个商家在线上一般只有一个链接，权利人一旦投诉，平台只能直接下线该商家的店铺链接。

　　2、由于服务经营者被整体下线，平台会面临更大的压力

　　由于商家服务在线下进行，尽管没有了线上引流，但商家线下成本不会有改变，所以服务经营者被整体下线后，反弹会特别大。作为服务平台，我们经常会收到大量被下线商家发来的律师函。

　　3、服务经营者的侵权行为更具隐蔽性，平台无法全面审查其线下行为

　　商品平台的侵权场景单一，通过对线上信息进行鉴别即可进行侵权与否的判断。而服务平台内商家在线下还另有经营场所，线上店铺无法包含线下场所的全部信息，侵权具有极高的隐蔽性。例如，一家门店的线上店铺可能完全合规，无论文字信息还是门头照片都没有侵权信息，但线下的物料上可能还在使用侵权商标。因而，服务平台很难穷尽发现经营者的线下侵权行为。

　　二、服务平台义务与责任

　　1、将服务平台上的必要措施与商品平台进行区分

　　当前，相关法律并未区分商品平台和服务平台规定可采取的必要措施类型，统一规定为删除、屏蔽、断开连接。事实上，如前所述，服务平台的商家更容易被整体投诉下线，商家线上引流部分一旦停止，商家损失较大，同时整改成本、恢复上线成本也更高。而商品平台的商家被投诉后，一般只是某一个具体商品链接被下线，商家仍可继续经营。

　　因此，我们希望服务平台的必要措施能够与商品平台有所区分，适当给予商家缓冲期，而不是一开始就全部整体下线。比如，在服务平台收到投诉后，通知商家在一定期限内进行整改，到期未整改再处理下线，实现权利人、平台和商家的平衡。

　　2、给予平台的判断一定包容空间，尽到合理审慎的注意义务即可

　　大家可能也很关注对于平台而言，收到投诉以后是怎么处理的，图1是目前美团收到投诉的处理流程。可以看到，无论投诉还是申诉，美团都会进行审核，而不单单是信使和通道。这样也是为了避免通知和反通知被滥用，毕竟平台也有构建良好平台生态的内在需求。但不管在投诉还是申诉的判断过程中，我们都会遇到很多复杂的场景，平台判断存在一定难度。比如被投诉人申诉在先使用需要举证到什么程度？商标是否近似如何判断，甚至我们遇到过法院在不同场景下都有不同的认识。比如最近我们有一起投诉，至尊比萨在餐饮服务上是否侵犯了“至尊比”的商标权，有法院认定侵权，也有法院认定不侵权。还有鲍师傅商标案件，一个是第43类餐饮服务的注册商标，一个是第30类糕点商品的注册商标，服务商标和商品商标是否混淆，平台收到一方投诉是否要下线另一方，这都是令平台困惑的问题。平台为提升经营品质，自身有治理知识产权的需求。对于服务平台的审核义务，我们认为尽到合理审慎的注意义务即可，而不能过于苛求。以故意和重大过失作为追究平台责任的前提，一方面敦促平台尽职履行知识产权保护义务，符合立法意图；另一方面在法律框架内鼓励平台自治，提高知识产权治理效率，也是顺应司法推行的多元化纠纷化解机制，减轻司法压力。

图1：平台处理投诉过程

　　申诉、反通知涉及最多的场景就是整改，对于服务平台来讲，最困难的问题就是线下审核到什么程度。目前来说，我们发现线下确实有一定的隐蔽性，比如有的商家改了门头，但不排除名片、毛巾等物料上还存在侵权行为，平台不可能时刻紧盯商家的行为。美团当前的处理过程是让商家提供线下的整改照片或视频，例如门头、店面装璜的变更，如果商家能够提供，一般平台就会审核通过，但对于一些隐蔽的物料使用等极其细致的审核平台是很难做到的。

　　3、15天反通知的灵活运用，避免投诉规则被滥用

　　平台发现，极少有投诉人在15天反通知期内提起诉讼或者向行政机关投诉。然而，非维权目的的投诉却占了不小比例。例如，有些持有近似商标的同业经营者利用投诉打击竞争对手，被投诉人提交自有商标申诉后，仍然要等待15天才能上线。在一些加盟或商标转让纠纷的场景中，投诉背后是合同履约纠纷，投诉人利用下线向相对人施压，而实质则是合同履行的问题。

　　此类投诉占用了大量平台治理资源，然而并未起到维护知识产权秩序的作用，而是利用知识产权机制为自身牟利。背后的原因是服务经营者面对下线机制的弱势，以及平台自主治理空间不足，导致的投诉人强势地位及投诉资源滥用。建议在被投诉人有授权情形或者已整改不侵权的，平台经初步审核后可以立即恢复上线而不用等15天。另外，在15个自然日已经对商家产生较大影响的情况下，最指导意见又将15个自然日改为25个工作日，会使得非维权目的的牟利性投诉数量更多，无形中增加了商家的合规成本和经营负担。

　　4、引入商户知识产权担保机制，实现权利人和被投诉商家的平衡

　　考虑到平台知识产权审查能力有限，而司法程序周期较长，不利于及时并足额保障当事人权益。我们建议参照法院保全措施中有关当事人提供担保的条款，引入投诉人或被投诉人向电子商务平台提供担保的机制。例如，当投诉人与平台内经营者之间有商标纠纷，平台无法判断经营者是否侵权时，若经营者愿意向平台提供担保，保证其不侵权且一旦侵权也可以用担保金赔偿，则平台应当准许其继续经营。这样可以兼顾保护不侵权可能性较高的商家权益，也兼顾维护权利人权益。在这种背景下，平台引入担保机制怠于采取必要措施的话，如果后续认定商家侵权，只要平台无故意或重大过失，建议对平台免责。

　　三、线上经济具有系统性和复杂性，且仍在发展变化中，应审慎评价平台的交易和治理行为

　　1、从市场角度看待独家交易，审慎认定竞争行为的不正当性

　　互联网线上市场的复杂程度不逊于传统线下市场，亦存在多种线上市场竞争行为。能否在反不正当竞争法、反垄断法律框架下评价被诉行为的正当性，需要进行严谨法律分析的利益平衡考量。

　　以独家交易为例，平台内商户可以在充分比对各个平台资源支持、优惠政策等情况下，选择更具吸引力的平台进行稳定合作。平台在提供资源支持、优惠政策时，亦可以向平台内商户要求一定价格保证或独家机会作为对价，这些属于正当的市场行为。例如，可口可乐仅在麦当劳销售，而没有与肯德基合作，均是商家基于自身情况做出的选择。除非存在滥用市场支配地位的情况，行为才会具有不正当性。

　　朱理法官在《电子商务法与竞争法的衔接》一文中也指出，如果平台通过排他性交易的方式提高竞争对手的成本，存在限制竞争的可能性，但应当进行严谨的经济分析而不是直接对行为予以禁止。综上，法院在审理此类案件时，应当充分考虑各类经济因素，审慎进行裁判。

　　2、细化互联网管理规范，将知识产权治理行为与行政管理行为分类规制

　　《意见》第十六条在判断平台对于知产侵权是否构成明知或应知时提到商家资质问题，我认为这是不准确的。“审核平台内经营者资质”属于行政性管理行为，与知识产权的民事侵权责任判断是不同的问题，不应混为一谈。

　　比如实践中，有些平台内经营者的营业执照系由于产证等多种复杂原因未能办理，但不应据此认定其存在知识产权侵权行为，或要求平台对其承担高于其他经营者的知识产权审查义务。知识产权民事侵权责任判断要尊重知产侵权的逻辑，不能将平台不同层面的义务与责任进行杂揉。

　　四、结语

　　电子商务平台连接着经营者与消费者，具有双边市场属性。保障平台经营的知识产权秩序、竞争秩序，也有利于提升平台品质，吸引更多消费者。因此，电子商务平台对于知识产权治理有内在需求，也在不断探索治理方法。互联网上很多知识产权问题属于粗放时期的历史遗留问题，无法在一朝一夕间解决。法院对电子商务平台的知识产权治理探索也应给予一定时间和空间。