姚欢庆：获益性侵权行为损害赔偿的理论认知与实务衔接

　　作者：姚欢庆 中国人民大学法学院副教授

　　侵犯知识产权的损害赔偿问题一直是司法审判的一大热点和难点。赔偿数额确定的适当与否直接关系着司法救济制度的合理性评价问题，也关系着当事人实体权利的实现程度。知识产权损害赔偿的确定原则与制度特色、举证责任与证明标准有哪些？如何确定权利人因侵权所遭受的实际损失和侵权人因侵权所获利益？传统案件中确定损害赔偿的思路是否可以适用于网络侵权？如何认定权利人为维权所支付的合理开支？种种问题均值得深入探讨。基于此，知产财经联合暨南大学法学院/知识产权学院于3月23日在广州举办“知识产权侵权损害赔偿实务难点及应对策略”研讨会，共同探讨和研究实务中遇到的知识产权损害赔偿困境及解决之道。会上，中国人民大学法学院姚欢庆副教授围绕“获益性侵权行为损害赔偿的理论认知与实务衔接”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

　　非常感谢知产财经的邀请，有机会在这里探讨知识产权侵权行为损害赔偿制度中的一些问题。我分享的内容以理论为主，后面辅之以一些实务中的思考。司法实践中，法院经常以侵权人的侵权所得作为损害赔偿的标准，而理论上获益部分也是损害赔偿的计算方法之一。因此实践中处理获益赔偿标准是一个重要问题。

　　第一，要区分获益性侵权和一般侵权，同时要理解知识产权侵权行为和一般侵权行为的差别。首先，研究侵权法的历史会发现，早期侵权行为很大程度上基于同态复仇，随着社会发展转化为损害赔偿，并成为债的发生原因之一。但是侵权行为的后果是损害赔偿的认知在中国侵权法上产生了很大的变化。《民法典》对侵权后果的规定，并不能简单理解为只是损害赔偿问题，这是中国侵权责任制度的特别或者说特色之处，尤其在《侵权责任法》的规定上体现得更为明显。《侵权责任法》第15条规定了侵权责任的承担方式有7种，除了损害赔偿以外，还有停止侵害、消除危险、排除妨碍以及赔礼道歉等，使得针对侵权行为的救济远不止损害赔偿一种方式。知识产权侵权行为与一般侵权行为相比，由于侵犯知识产权的目的是为了获利，与仅仅为了精神上的同态复仇的侵权行为是有着较大的区别的。因此，在打击侵犯知识产权的行为时，停止侵害很重要。同时针对纯粹为了获利的侵犯知识产权行为，将其获利予以剥夺，对于抑制进一步的侵权行为发生，有着莫大的意义。

　　其次，侵犯知识产权的行为具有特殊性。由于知识产权客体的无形，使得同一个客体可以在同一时间为多个主体所利用，客观上使得知识产权侵权行为的存在不影响权利人自己对知识产权的利用。因此权利人发现他人的侵权行为存在概率问题。侵权人从事了很多侵犯知识产权的行为，但是能被发现的只是其中一二项。此时简单以所受损害作为赔偿标准，马上会发现权利人所受损失与侵权人获利之间并没有对等性。另外，无形资产价值评估的困难也会使得侵犯知识产权的损害赔偿计算变得捉摸不定。大家很容易理解知识产权的客体具有独一无二性，这种独一无二的客体使得针对该客体的市场定价变成一件非常困难的事情。还需要指出的一点是，知识产权有一个重要的特点，即在利用中产生价值，知识产权越是被利用，其价值越大。在互联网上免费方式实施侵权行为并获得流量，这些流量的价值怎么转化为损害赔偿的计算，都是在利用中产生价值的过程，事后要进行损害赔偿救济时。

　　上面的这些理由，充分说明在知识产权领域里专门发展出来将因侵权所获利益作为侵权损害赔偿的计算标准，有着其特有的理论基础的。这实际上基于知识产权上的获益性侵权行为的特点产生，是获益性侵权行为所特有的，然后再从知识产权制度逐步扩展到民法的其他领域，并为其他领域所接受。

　　将侵权获益作为损害赔偿的计算标准，在法律制度设计里，除了知识产权以外，还出现在比较常见的人身损害赔偿中，原来的《侵权责任法》第20条，现在的《民法典》1182条规定，在人身受到损害时，尤其是精神利益，肖像、名誉、隐私，也会有获益剥夺的问题。在理解了知识产权制度中的特殊性后就会发现，民法典中人身损害赔偿的救济，其采用获益剥夺的方式，同样是源于现实中，很多涉及肖像、名誉、隐私等精神利益的侵权行为，其根本目的也是为了获利，也属于获益性侵权。因此对于此类侵权行为的救济，就很容易借鉴知识产权的相关规定。从某种程度上讲，现在《民法典》对于1182的规定，其实是来自知识产权制度的规定。

　　第二，针对获益性侵权行为，之所以采用获益剥夺作为损害赔偿的计算方式，一个重要原因就是侵权法宗旨的变化。早期时侵权损害赔偿的标准很大程度上就是依据填平原则进行。但是随着社会的发展，侵权法宗旨不仅仅是填补损害，还有预防损害，以及惩戒侵权人的需要。尤其是预防损害，按照法经济学的分析，通过获益剥夺，甚至惩罚性赔偿的方式计算损失，使得侵权人无利可图，甚至损失惨重。以动态博弈的方式指导社会上的人未来的行为规范，使得人们不敢、不愿、不想再去从事侵权行为，这就达到了目的。此时，当侵权所得的收益远大于能证明的因侵权所受的损害时，如果不能把侵权所得的收益作为救济的方式，只能通过简单的填平原则进行损害赔偿，自然没有办法解决整体社会中对于侵权的预防的效果。所以哪怕从诉源治理的角度来看，也有必要考虑获益损害赔偿作为独立救济请求权的可能性。

　　第三是关于获益性侵权行为的请求权基础。因侵权所获得的收益作为损害赔偿的救济方法，在原来的知识产权制度中，实际上是规定了适用的先后顺序的，必须先看“因侵权所受的损失”，无法适用时才按照“因侵权所得的利益”计算，不能计算的按照“其他法定赔偿额”，现在知识产权制度里，包括《民法典》第1182条的规定都是选择性的，即权利人有权选择“因侵权所受的损失”或者“因侵权所得的利益”作为计算损害赔偿的方式。从这个角度看，权利人获得了法律上选择损害赔偿计算方式的权利，这使得侵权所获得利益作为损害赔偿的救济方法，实际上变成一个独立的请求权基础。

　　对于这个独立的请求权基础，理论上有着不同的解释理论，例如不当得利制度、无因管理制度甚至其他的独立请求权问题，都有很多学者进行过探讨。目前的解释更多倾向不当得利和无因管理。此处的“无因管理”并非正常的无因管理，而是特指明知是侵权的情况下，仍去从事侵权的情形，即不法无因管理。由于国家没有规定，这里引用《德国民法典》第687条第2款规定：以他人事务为自己事务而为处理时，如明知自己没有权利，本人得主张677条、678条、681条及第682条所定的请求权。以及我国台湾地区民法第177条第2款的规定：“前项规定，于管理人明知为他人之事务，而为自己之利益管理之者，准用之。”可以看到，法律在一定程度上认可不法无因管理按照无因管理处理的可能性。

　　特别需要指出的是，在知识产权侵权损害赔偿中，权利人还可以要求被控侵权人支付合理开支。由于合理开支是在损害赔偿的范围内的，如果把因侵权所得利益作为仅仅是自己所受损失的拟制，就没有办法解释合理开支为什么能请求赔偿。这一点只有将侵权所获收益作为赔偿标准理解为独立请求权才合理。认知到侵犯知识产权的侵权行为纯粹是为了获利从事侵权行为，在制度设计上就需要预防相关侵权行为再一次发生的可能性，剥夺侵权所得的利益，使得侵权人无利可图。通过这样的设计，可以引导民众在未来的社会规范中，不敢随便从事这样的侵权行为。

　　第四，是侵权所得收益损害赔偿制度在实务中的衔接问题。惩罚性赔偿之所以在知识产权制度中比较热门，讨论比较高，比较容易出现，是因为它也是解决预防功能的问题。其中在举证责任分配问题上，我们一定要在现有法律规定基础上做出正确的理解。如何分配“因侵权所得”中的举证责任？个人理解，原告承担的举证责任，只需要完成一个盖然性举证，接下来就应该把举证责任推给被告。在此基础上就很容易理解侵犯知识产权行为中的贡献率问题，原告其实没有必要再去证明贡献率，应该是被告来证明。这样可以建立双方当事人更加平衡的制度。因为总体来说，我们这个社会的侵权行为并没有很好地遏制住，所以怎么样对现有理论进行合理解释，更好建立对被控侵权人抑制的作用，尤其是未来动态平衡中的抑制作用，对有良好营商环境和激励创新制度价值更大。

　　时间关系，只就这些问题进行探讨，希望有机会做更多的探讨，谢谢大家。

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