近年来，知识产权领域恶意诉讼受到了社会的广泛关注。数据显示，全国法院受理的因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一审案件数量从2022年的74件增加到2023年的152件，同比增长105.41%。知识产权领域的恶意诉讼属于较为严重的不诚信行为，造成诸多不良影响。基于此，湖南省法学会知识产权法学研究会和知产财经于3月30日在长沙举办“知识产权恶意诉讼的司法规制”研讨会，共同探讨和研究企业遭遇的知识产权恶意诉讼困境及解决之道，以期为行业良性有序发展贡献力量。会上，湖北省高级人民法院民三庭庭长严开元围绕“知识产权恶意诉讼的赔偿范围”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。
感谢主办方的邀请！我从三个部分介绍，一是相关案例，二是知识产权恶意诉讼损害赔偿的性质，三是赔偿范围，最后是小结。
一、相关案例
案例1：（2020）鄂知民终16号
当事人一审中已就对方当事人滥用权利请求赔偿合理的律师费、差旅费等损失，二审中又就新增加的相应费用请求赔偿的，应视为其一审相应诉讼请求的合理延伸，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉的解释》第三百二十八条规定的二审增加独立诉讼请求的情形。
案例2：(2019)粤民终407号
腾讯公司主张其遭受的损失包括因236号案、无效宣告程序及本案诉讼所支付的合理维权开支、腾讯公司因恶意诉讼无法向中科公司收取授权许可费的可得利益损失以及腾讯公司所遭受的商誉损失等,请求法院酌定赔偿数额。本案中有直接损失和间接损失，一审中，法院没有支持商誉损失,但因为原告方没有上诉，所以二审没有直接认定商誉损失问题。但我个人倾向于支持当事人商誉损失的。该判决认定被告在没有合法权利基础的前提下恶意申请涉案专利，且在相关案件调解后仍滥用诉权向原告提起恶意诉讼，腾讯公司与中科公司的合作确实会因恶意诉讼受到一定影响，该情节可以作为确定赔偿数额的参考因素，最后综合相关因素酌定了50万的赔偿。
二、知识产权恶意诉讼损害赔偿不等于知识产权损害赔偿
谈到赔偿范围，我们回到恶意诉讼，从立法、性质、赔偿的基本原则等方面谈谈一些理念问题。
1、恶意诉讼的有限立法
民事诉讼法目前没有恶意诉讼的概念。《商标法》（2019修正）第六十八条规定：“……对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。”这是首次在全国人大的立法中明确提及恶意诉讼一词。王利明教授主持起草的专家意见稿提及：“恶意诉讼，是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。”未被采纳。现在采纳的更多的是《民法典》第7条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。以及《民法典》第132条：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。2023年，商标法第五次修订时，在修订草案84条中规定“恶意诉讼反赔制度”，就是处罚加反赔，事实上，湖北司法实践中已经有根据民法典相关一般条款和商标法相关条款加大反赔底案例。
2、从本质而言，知识产权恶意诉讼是一种权利滥用
恶意诉讼是民法诚信原则与禁止滥用权利原则在民事诉讼程序中的体现，属于一种特殊类型的侵权行为。主观上排除过失，有别于一般侵权行为，区分于盲目性诉讼和合理败诉。司法实践中对知识产权恶意诉讼中的恶意认定应审慎，重点考虑其在知识产权诉讼中的权利基础、对这种权利基础的认知能力、诉讼目的等。
3、填平原则为知识产权损害赔偿的基本原则
知识产权具有较重公权力色彩，但本质上是一种私权，是某一特定主体所专有的一种财产权，可以按照自己的意愿行使法律规定的各项具体权利，遵循损害赔偿法基本原理。“禁止得利”“不能从违法行为中获利”，反对过低赔偿和过度赔偿，只有故意侵权且情节严重的才采取惩罚性赔偿，体现补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制。
4、知识产权恶意诉讼应加大损害赔偿
侵犯知识产权与披着知识产权的外衣恶意诉讼，造成的后果显然不一致。严重损害当事人合法权益并扰乱正当竞争的市场秩序，造成司法资源分配失衡。
一旦认定恶意诉讼就要依法尽可能确认较高的损害赔偿数额，要力争让判决被告承担的赔偿数额大于其发起知识产权恶意诉讼可得收益，至少不能小于恶意诉讼收益，否则，恶意诉讼制度就停留在治标上，知识产权保护不足与权利滥用应一并着力规制，一方面对真正的权益受损加大赔偿力度，一方面对权利滥用的搅局者加大惩处力度。
三、赔偿范围
我们在共同研讨赔偿范围时，一是谨慎认定，标准一定要严格，司法确实要谨慎，但规制一定要有力。我的意见是在严格、审慎认定知识产权恶意诉讼认定标准的基础上，既要防止被告滥用这一抗辩，也要制裁真正的知识产权滥用行为，合理界定行使知识产权的边界，在权利保护与防止知识产权滥用之间实现平衡，应加大知识产权恶意诉讼损害赔偿力度，把强化司法政策供给和依法公正审理案件结合起来。
赔偿范围主要有以下几个方面：直接损失、间接损失、惩罚性赔偿是否适用的问题。其他责任形式不属于赔偿范围，但人身权受到损害时，赔礼道歉也是可以适用的。
1、直接损失
直接损失是积极损失，是当事人现有财产的减少，主要包括当事人为应对恶意诉讼所支出的诉讼费、翻译费、律师费、公证保全费、无效宣告请求费、差旅费以及其他合理必要支出。
二审增加的合理开支同样支持，避免以超出原诉讼请求、当事人未上诉等机械适用法律理由对相应诉求不予支持所导致的程序空转的情况，有利于实现案结事了。
2、间接损失
包括丧失交易机会、市场份额减少甚至违约损失等。对于当事人主张的间接损失，在当事人充分举证其确定性和因果关系的情况下，应作为确定间接损失的参考因素甚至足额予以支持，如被告因此从第三方收取的许可费、加盟费等。
在间接损失确定存在但具体数额无法确定时，应适用法定赔偿规则，结合侵权情节及恶意程度在法定赔偿范围内酌定赔偿数额【广东高院在 (2019)粤民终407号民事判决】。有证据证实超过法定赔偿数额的但无法确定具体数额的，也可以在法定赔偿数额以上酌定赔偿数额。
3、惩罚性赔偿是否适用
惩罚性赔偿在恶意诉讼中能否适用？首先，肯定是不能适用。根据《民法典》第一百七十九条第二款规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，适用惩罚性赔偿需要法律明确规定。因为恶意诉讼有限立法，导致适用惩罚性赔偿存在障碍，尽管恶意诉讼完全适用惩罚性赔偿的法定要件。我目前尚未找到恶意诉讼损害责任支持惩罚性赔偿的判例，判决中一般认为“恶意诉讼行为人承担的赔偿数额以受害人的损失为限”。
鉴于知识产权恶意诉讼本身就属于情节严重的行为（违反诚信、浪费司法资源、破坏正常市场竞争秩序，甚至冲击知识产权制度），我个人的建议是，在间接损失部分考量惩罚性因素，适当或加大酌定赔偿数额。
4、其他责任形式
因恶意提起知识产权诉讼应承担的责任是损害责任，法律并无限定知识产权恶意诉讼的损害责任仅为赔偿损失，受害者请求消除影响、赔礼道歉等赔偿损失之外的民事责任的，如有事实依据，可予以支持。
四、小结
法官在初步认定原告可能涉及滥用知识产权恶意诉讼时，应主动向被告释明是否提起反诉；被告提起反诉的，引导其积极举证，以相当因果关系判断，适当降低相关损失的举证责任，酌情加大赔偿力度。
谢谢！
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