黎叶：数字时代商标法与反法的衔接适用

　　随着数字经济的飞速发展，平台经济日益繁荣，商标保护在涉平台业务中的重要性愈发凸显。新形势下，如何有效保护商标权，防范侵权行为，成为各界关注的焦点。基于此，10月26日，由浙江省高级人民法院民三庭、杭州知识产权法庭指导，浙江省杭州市西湖区人民法院主办的“2024西湖论茶——数字经济下涉平台商标保护的新问题”研讨会在杭州成功召开。会上，华进律师事务所主任黎叶以“数字时代商标法与反法的衔接适用”为题做主旨演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

　　发言人：黎叶 华进律师事务所主任

　　整理人：魏馨烨

　　各位领导、各位嘉宾，下午好。很荣幸有机会与大家分享我对“数字时代商标法与反法的衔接适用”的思考，我将围绕四个方面展开讨论。

　　一、问题的提出

　　目前，国内企业的知识产权保护意识不断增强，然而，在维权过程中仍然存在一些问题。特别是对同一标识享有多项知识产权的情况，如同时享有商标权、版权以及包装装潢的权益。在《商标法》保护注册商标、《反不正当竞争法》保护有一定影响的包装装潢情形下，今天主要的讨论是当这两者发生冲突时，会产生怎样的问题。早期《商标法》和《反不正当竞争法》是蜜月期，基本不分商标案、反法案，甚至同一个行为既可以主张侵犯商标权，又可以主张不正当竞争。但现在法官会要求明确哪些行为是商标侵权，哪些行为属于不正当竞争。基于此则产生了两个新问题：第一，当有一定影响的包装装潢当中包含注册商标时，当事人是否只能通过《商标法》进行维权；第二，当被诉侵权商品同时使用了被告享有的注册商标时，被诉行为是否当然不构成侵权，如果构成侵权，原告是否必须先经过行政前置清除注册商标后才能进行维权。

　　二、《商标法》与《反不正当竞争法》的权利保护竞合

　　（一）不同法院存在不同观点

　　实务中不同法院对上述问题存在不同观点。在一起涉及“动力火车”的鸡尾酒饮品案件中，法官认为此案构成不正当竞争，被告擅自使用了他人有一定影响的商品名称、包装、装潢，整体来说“动力火车”苏打酒是一款具有一定影响的商品，其包装装潢具有识别作用。然而，法官注意到包装装潢中有很多部分（如图1），特别是核心部分，已经取得了商标注册证。

　　原本我们认为这不是问题，但审理法院指出，如果核心的最显著部分已经取得商标注册证、即已经享有商标权时，原告还能否对该包装装潢主张特有的装潢权利？一些法院持否定态度，理由如下：

　　第一，如果某一行为已经纳入到专门的知识产权法进行调整，就不能再归入侵犯特定民事权益的行为，根据《反不正当竞争法》进行认定不太合适。因为《反不正当竞争法》主要针对未注册的商业标识进行保护，在《商标法》之外给予重合保护是不合理的。

　　第二，一审法院结合《商标法实施条例》第76条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为归入《商标法》第57条第（二）项规定的侵犯商标专用权的情形?”关于混淆误认的规定，以商标的外延可以包含商品包装装潢，认为商标作为包装装潢使用的范围已纳入到保护范围之内，因此应优先适用《商标法》的规定。

　　第三，一审法院认为在已有《商标法》进行保护的情况下，另行提供不正当竞争保护，不仅不合理，更是对司法资源的一种浪费。

　　但在这个案件中，我们并未主张商标侵权，也未在其他法院针对该产品提起商标侵权诉讼，而是仅在该法院就该产品提起了不正当竞争诉讼。

　　二审法院也采用了同样的观点，认为包装装潢中的商标标识部分去除后，剩余部分就是一种对产品规格和质量的描述，比如“Specia1、梦幻、动力火车苏打酒(配制酒)及酒精度 3.5%vo1”。二审法院将包装装潢人为地拆分成两部分，一部分是注册商标，另一部分是对产品的规格、质量的描述。这种做法直接割裂了包装装潢的整体性，自然得出了“既然有商标，应通过《商标法》进行保护”的结论。在这种情况下，二审法院还讨论了在知识产权法已经保护的领域，《反不正当竞争法》不应给予重复保护的问题。我们认为这一点是值得商榷的。

　　我们认为装潢和注册商标的法益和保护的侧重点不同，虽然显著性标识作为商标确实已经注册，但在使用过程中，尤其是在快消品行业中，商标往往会成为包装装潢的一部分。某些行业不存在这个问题，如电子产品。但在快消品行业中，无论是酒类、牛奶还是薯片，商标和包装装潢通常紧密结合，共同构成一个整体，经过持续的推广，引起消费者购买兴趣。

　　大多数消费者在购买快消品时，包装对购买决策的指导性非常强。老年人经常因只看包装、未看文字而买错产品，例如“康师傅”和“康帅傅”的混淆，这种情况下，包装近似成为侵权方常用的手法。我们认为，这个案子的特点在于，瓶颈部分的酒标和瓶身部分的酒标范围远大于注册商标的标识。即使包装装潢和注册商标有交叉重叠，权利人也应有权选择适用某一部法律进行维权，因为“禁止重合”的规则是“填平原则”的延伸，但在本案并没有另行主张注册商标专用权维权情况下，一审法院、二审法院强行拒绝了我们要求使用反法进行保护的请求，并告知我们只能通过注册商标专用权进行诉讼，这种指引是不恰当的。

　　当然，这个案子得到了当事人的支持，也已向广东高院提起再审。广东高院讨论了两个问题：一是，主张保护的“动力火车”苏打酒装潢是否构成有一定影响的商品装潢的问题，二是请求保护的商品装潢是否因第14470212号、第14470213号、第14470214号、第14470215号注册商标不应再获得反不正当竞争法的保护的问题。再审法院回应了这些问题，指出上述注册商标并不能成为其包装装潢不能获得保护的权利障碍。在权利人没有针对侵权行为提出注册商标保护的情况下，不存在重复保护的问题。在讨论这个问题时，大家普遍认为，一审法院、二审法院和再审法院判决不一致的根本原因在于，如何认知《反不正当竞争法》和《商标法》的关系。

　　（二）基于案例的权利（益）选择问题——当事人选择装潢权益作为权利基础

　　我们分析了法律适用问题，认为《反不正当竞争法》并没有排斥当事人在享有商标权的情况下，仅依据装潢权提出民事诉讼。首先，在案件的经办过程中，我们发现一审法院、二审法院之所以得出这个结论，是因为他们认为根据《最高人民法院关于适用<反不正当竞争法>若干问题解释》（以下简称《解释》）第一条，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反《反不正当竞争法》第二章以及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第二条予以认定。但是我们认为这一条主要是针对《反不正当竞争法》第二条适用调解进行限制，目的是避免一般条款的滥用，而不是明确反不正当竞争法和专门法的适用关系，不允许同时选择。

　　其次，《解释》第24条也提到，如果已经主张并且认定了侵犯专利、商标、著作权的侵权行为，同时又以构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任，人民法院不予支持。这就是前述的重合问题。但在本案中不存在这种情况，因此不能得出只能选择《商标法》、不能选择《反不正当竞争法》的结论。

　　此外，从权利的构建来说，《商标法》的权利构建和装潢权的构建是不同的。从权利成立及侵权行为构成要件来看，权利主体与被诉主体存在竞争关系，是构成不正当竞争行为的前提，但不是构成商标侵权行为的必要条件。在这种情况下，我们认为“不告不理”是民法的基本原则，在原告没有主张商标权的情况下，法院强行要求当事人适用《商标法》是值得商榷的。

　　在程序问题方面，我们也认为案件中当事人可以同时进行选择。在这种情况下，我们得出的结论是，《反不正当竞争法》和知识产权法是各司其职的。具体来说，某种行为如果已经认定了构成不正当竞争，就无需再认定商标侵权；反之，如果已经认定构成商标侵权，也就无需再认定不正当竞争。

　　厘定《反不正当竞争法》和《商标法》的关系是科学界定《反不正当竞争法》适用边界的理论前提。目前，《反不正当竞争法》和《商标法》的关系大致有三种观点：一般法和特别法关系说、补充关系说和平行关系说。。一般法和特别法关系说现在不太提及，平行关系法、补充关系法是目前比较主流的观点。平行关系说可以追溯到1996年世界知识产权组织发布的《反不正当竞争示范法》。该法明确了《反不正当竞争法》在知识产权专门法之外独立适用之地位，知识产权专门法保护之赋予，并不会成为《反不正当竞争法》适用的障碍。此观点从《反不正当竞争法》与《商标法》的区别出发，认为《反不正当竞争法》与《商标法》在保护对象、规制方式、效力范围、保护目的等方面均不同，反映的是对商标权益的两种不同保护路径。补充关系法就认为《反不正当竞争法》是兜底的法律。我们更认可平行关系法，因为它们各自调整的权益是不同的。

　　三、突破行政前置

　　行政前置是一个小问题，但不同的法院有不同的看法。我们还是要重申，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款明确规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。”

　　以“动力火车”另案为例【（2023）鲁1791 民初1347】，侵权产品往往不再局限于单纯的标识仿冒，而是在此基础上取得“合法权利外观”。这些侵权产品在仿冒包装装潢时，也会在自己的核心位置上申请商标。被诉主体已就核心标识获得商标专用权。通过上表可以看出，双方核心标识均为“火车头图形”，英文字母均含有“POWER”，设计元素均含有五角星图形，近似程度较高。

　　在该案中，如原告仅以商标侵权为由提起民事诉讼，则法院将依据上述条款驳回原告的起诉，让原告先向国家知识产权局申请无效被诉主体的注册商标。如此一来，被诉行为不仅没能得到及时制止，相反，被诉主体还能在商标无效过程中继续实施侵权行为，进一步获利。

　　由于商标专用权及有一定影响的装潢权益均以“识别”作用为核心，在通过商标专用权无法禁止被诉行为的情况下，结合原告现有使用证据及在先判例，依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。”以被诉产品侵害原告在先“动力火车”装潢权益为由，提起不正当竞争之诉。最终，本案承办法官基于对在先权益的保护，认定被诉行为构成不正当竞争。

　　四、结论

　　最后，在数字经济快速发展的背景下，《反不正当竞争法》更加注重对创新成果的动态保护，与知识产权法形成更加紧密的衔接。商标法作为社会成本较高的保护模式，其保护范围受限，难以涵盖所有需要保护的商业标识。反不正当竞争法与商标法，共同构成了对市场秩序和商业标识的全面保护。

　　我的发言到此结束，谢谢！

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）

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