龙小宁：惩罚性赔偿的经济学分析

　　作者：龙小宁 厦门大学 “长江学者”特聘教授

　　近年来，从党中央的决策部署到法律法规的立改废释，都在不断建构、完善我国知识产权惩罚性赔偿制度。为了更好地适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度，有效打击和遏制知识产权领域的严重侵权现象，“知产财经”联合江苏省知识产权保护与发展研究院于1月13日在江苏南京举办“知识产权惩罚性赔偿适用问题研讨会”。会上，厦门大学“长江学者”特聘教授龙小宁围绕“惩罚性赔偿的经济学分析”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

　　一、惩罚性赔偿含义及争论

　　惩罚性赔偿（punitive damages），英文中也可以翻译成示范性赔偿（exemplary damages），指赔偿数额超过了实际损失的情况。如果从损害赔偿历史来看，会发现其包括的金额范围逐步从实际的物质损失的赔偿额，到加上精神损失的赔偿额，再到一部分惩罚性赔偿额。2020年，我国才开始适用惩罚性赔偿，但现在的适用已经非常多了，所以我们需要讨论惩罚性赔偿适用的标准是怎么样的。

　　事实上，无论是在历史上还是在各国的司法实践中，惩罚性赔偿都较少被使用，其适用性在一些国家还存在争议。例如在日本，有很多学者认为惩罚性赔偿是有悖于日本的基本法律原则的。在这种背景下，我们应该看看历史上其他情境下适用惩罚性赔偿目的究竟是什么，如果把本质搞清楚了，在未来应用过程中，可能会有一个比较基本的判断标准。

　　二、惩罚性赔偿的目的和“填平原则”的经济学含义

　　话及到"填平原则"，实际上在民事诉讼中进行判赔金额裁决的时候，目的可以分为三类：

　　第一类，补偿的作用，受害人利益需要被“填平”才能发挥补偿的作用。

　　第二类，遏制的效应，这次违法侵犯其他人的权利，以后不要再这样做了，有一个防范的作用。

　　第三类，惩罚的作用。

　　如果我们现在要实施惩罚性赔偿，那应该着重哪个目的呢？在达成这些目的的过程中应该遵循什么样的原则呢？

　　如果要达成补偿效果，过程中适用填平原则应该是没有什么争议，即赔偿金额应该等于被侵权人遭受的实际损失。

　　通过讨论，我们可以说民法实施过程中，实际上跟经济学的分析是一脉相承的，填平原则规定的损失赔偿金额，恰好弥补了受害人的损失，实际上是在找一个社会最优的侵权量！大家可能觉得很奇怪，既然说侵权是错的，怎么会有最优的侵权量？但确实如此，从经济学分析的角度看，社会最优的侵权量不应该是0，因为有大量的侵权行为是无意、过失产生的。在这种情况下，应该考虑社会的总收益，而不应该仅限于案件中的当事人；从法庭角度看，社会总收益包括所有的人的收益，而不是只包括案件中原告的收益。

　　还需要考虑社会的总成本，至少包括以下两点：

　　第一点，防范侵权的成本因素。侵权人需要支付一个事故的预防成本，比如说以后过失侵权，怎么保证这个过程不复发，在美国公司中会听取所雇佣的专业法律人才的意见，他们的薪酬就是所付出的成本，这个成本是不是应该无穷高呢？因为雇越多的人来防范风险，侵权的可能性越低，但是不是无限低是最好的？大家都知道不是，所以就要允许意外的发生。

　　第二，诉讼成本的因素。诉讼成本在很多情况下是比较高的，如果我们大量使用惩罚性赔偿的话，可能会人为提高社会总的诉讼成本。

　　法官和法院体系代表社会总体利益的裁决人角色，因此需要考虑社会总收益和社会总成本，所以应该默许有一定量侵权行为的存在。

　　刚才讲了惩罚性赔偿有三个目的，赔偿性的目的，适用“填平原则”；第二个目的是遏制的效应，也就是说要通过这个案件的裁决，让未来可能的侵权行为减少、最好消失；而惩罚性赔偿是针对所有类似的侵权行为，包括同一个侵权人在未来相同的行为以及其他侵权人的类似行为进行惩罚，下面讨论惩罚目的的必要性是什么，有哪些具体因素可以考虑。

　　三、惩罚性赔偿的遏制效应：必要性、影响因素

　　为什么要考虑遏制效应呢？主要是因为很多情境下，填平原则没有办法适用。首先，同一个侵权人的其他侵权行为是隐匿性的，第二，有其他的被侵权人没有精力和时间把案件带到法院来，这就导致同一类型的侵权行为对社会造成的总损失不能在一个案件中通过对实际损失的计算达到填平原则的实现。

　　第一种情况，现在有一个侵权案件，被侵权人A受到好多次侵犯，其中50%的案件提起诉讼，但是还有50%没有提起侵权诉讼，损失没有办法在案件中体现出来，我们的赔偿额应该在已经起诉的案件中损失额的2倍，这样才能比较好的达成填平原则的要求。

　　第二种情况，实际上有三个被侵权人，A、B、C，只有A把自己的那一部分被侵害的诉求提起到案件中，这时只对提起侵权诉讼的原告计算损害赔偿是不够的，达不到填平原则标准的实现，所以可以适用惩罚性赔偿，结果是要给原告A高于其实际损失的损害赔偿。

　　现在的问题是如果现在A代替B和C获益了，因为是B和C被侵权产生了损失，这时候A会特别愿意去诉讼，这就是我们可能要担心的一个过度诉讼的问题。到底有哪些因素会影响上面提到的成本和收益呢？从收益方面，我们之所以要用惩罚性赔偿是为了阻止其他侵权行为的发生，什么情况下这种可能性最大呢？我们要看针对侵权行为的诉讼概率是不是更小，如果更小那么惩罚性赔偿的作用更大；另外要看潜在侵权行为可能因赔偿而受到的阻碍大小，如果侵权行为本身更容易受到赔偿额影响，或者说弹性更高，这样的侵权行为更应该适用惩罚性赔偿。

　　另外，对于成本方面的因素。比如说如果现在有更高的赔偿金额，会带来很多的额外的诉讼以及法律体系的诉讼成本的增加，如果原告诉讼时候费用很低，却得到非常高的适用惩罚性赔偿，那么会引起更多的额外诉讼及法律体系的诉讼成本。还有刚才提到的标准必要专利（SEP）案件，有很多原告不是进行实际生产和销售的非专利实施主体（NPE），如果非常频繁地适用惩罚性赔偿，是不是会带来更高的法律诉讼成本，这也是我们需要考量的。

　　四、总结与启示

　　是不是说惩罚性赔偿的应用越多越好呢？如果目的是抑制当前诉讼以外的其他侵权行为，那么可以适用上述关于惩罚性赔偿遏制作用的分析；如果目的单纯是为了惩罚侵权人，那么责任证明标准就成为需要慎重考虑的命题。因为惩罚性赔偿被认为是居于刑法和民法之间的具有半刑法特征（quasi-criminal），所以在适用惩罚性赔偿时，需要保证在案件审理和裁决过程中遵循刑事处罚所对应的更高责任证明标准，使用不存在合理怀疑的标准(beyond a reasonable doubt)，而不是高度盖然性标准(preponderance of evidence)。但我国相关知识产权法及反不正当竞争法中，对惩罚性赔偿适用条件的规定，都未提及这一问题，而只是重点强调侵权行为的“情节严重”。从民事案件的角度看，侵权行为的“情节严重”通常是包括恶意侵权以及损害后果严重，其中后者对应损害赔偿的金额，可以通过增加损害赔偿的数额来实现合理的补偿；但关于是否存在恶意的判定标准，便不可避免地要涉及关于不同责任证明标准的争论。

　　最后，如何适用惩罚性赔偿也正面临挑战，一是惩罚性赔偿的更广泛应用其实在于其警示和遏制作用；二是惩罚性功能多数也可以利用精细化计算损害赔偿金额和扩大赔偿范围来更有效地完成；三是惩罚性功能的实施理应需要涉及更高的责任证明标准。

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）

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