黄武双：中美惩罚性赔偿适用环境的差异及中国的应对方案

　　作者：黄武双  华东政法大学教授

　　知识产权侵权惩罚性赔偿制度是落实知识产权最严格保护政策、提升知识产权法治建设战略布局的特殊化法律规制工具。近年来，从党中央的决策部署到法律法规的立改废释，都在不断建构、完善我国知识产权惩罚性赔偿制度。各法律法规相继引入惩罚性赔偿的规定，标志着惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域基本实现“全覆盖”。为了更好地适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度，有效打击和遏制知识产权领域严重侵权，知产财经联合江苏省知识产权保护与发展研究院于1月13日在江苏南京举办“知识产权惩罚性赔偿适用问题研讨会”。会上，华东政法大学教授黄武双围绕“中美惩罚性赔偿适用环境的差异及中国的应对方案”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

　　各位好，我今天分享的题目是《中美惩罚性赔偿适用环境差异和中国的应对方案》，惩罚性赔偿是从美国引进的制度，但是美国本土的情况和中国引进以后的情况是不一样的，为什么不一样呢？因为在主观故意上面的判断不一样，美国企业绝大部分会参考律师的专业意见，所以在实施一个可能会侵害他人商标、专利的场合，通常要律所出具专业意见，言明涉侵权的可能性，这样就可以判断出是否是主观故意，因此在美国故意的情况是非常少见的。但是，引进到中国以后，中国的侵犯商标侵犯专利绝大部分都是故意的。

　　所以，惩罚性赔偿作为一个例外的制度，我们引进到中国以后发现了如果仅以故意作为损害赔偿的要件，那我们国家的惩罚性赔偿将铺天盖地，这个违背了法律的基本精神，所以我们在立法的时候，除了故意、恶意还增加了情节严重。我们必须要考虑到中国的现实，涉及到我们如何在中国的司法实践当中来判断适用惩罚性赔偿的特殊情形，不能以恶意把惩罚性赔偿普遍适用，那就失去了惩罚性赔偿作为例外制度的作用。

　　一、美国关于惩罚性赔偿的规则

　　在美国，适用惩罚性赔偿主要考量以下情形。第一，主观过错程度。主观故意在美国通常认为必须是基于律师的意见认定，一份律师意见是否适格，综合考虑律师的身份意见的内容和形式等情况，比如说外部的律师要比公司内部律师的意见更加合适，书面意见比口头意见更加合适，专业领域律师的意见比从事一般业务律师的意见更加合适，运用侵权及权利有效性的全部理论进行分析的意见比没有进行的这种分析的意见更加合适等等。

　　第二，惩罚性赔偿适用的考虑的因素。从侵权的程度、侵权持续的时间、频率和侵权产品的数量和销量等方面进行综合判断，多次实施侵权行为比初次实施侵权行为更具有可责性。

　　第三，侵权行为造成的损坏。比如在BMW of North America, Inc. v. Gore案中，法院认为，对人身健康及安全之损害比纯粹的经济损害更具可责性。法院认为该案原告受到的是经济损害而非人身损害，这是法院降低惩罚性赔偿金的原因之一。在Philip Morris USA v. Williams案中，法院认为，可能给多数人造成危害的行为与可能给少数人造成危害的行为相比，前者更应该受到谴责。

　　第四，再次侵权的可能性。在State Farm Mutual Auto Insurance v. Campbell案中，美国联邦最高法院指出，被告再次侵权的可能性越大，给原告造成的损失越多，惩罚性赔偿的数额就越高。在美国，适用惩罚性赔偿与损害赔偿程度的比例自由度较大，可以高达1万倍。在Underwriters Laboratories, Inc. v. Smith案中，为阻遏被告再次侵权并对他人进行威慑，法院判予了一美元的实际损害赔偿和一万美元的惩罚性赔偿。

　　第五，惩罚性赔偿与损害赔偿或损害程度的比例关系。通常认为，惩罚性赔偿数额必须与损害赔偿或损害程度存在“合理的联系”。当惩罚性赔偿数额与实际损害赔偿数额的比例太高时，还可能违反宪法第14修正案关于剥夺财产的正当程序（due process）要求。在TXO Prod. Corp. v. Alliance Resources Corp.案中，最高法院指出，宪法第14修正案对惩罚性赔偿的数额构成实质性的限制。在该案中，陪审团裁决1000万美元的惩罚性赔偿，是实际损害赔偿的526倍，最高法院驳回该裁决，认为数额过高，实际上是未经正当程序剥夺他人财产。

　　关于惩罚性赔偿与损害赔偿的比例并没有固定规则，这种比例很大程度上取决于被告行为的性质。违法行为越恶劣、隐秘程度越高，越可能出现高比例的惩罚性赔偿。在BMW of North America, Inc. v. Gore案中，法院认为相当于实际损失500倍的惩罚性赔偿额是极其过分的，违反了正当程序条款。唯有在被告之行为恶性极高或者难以被发现时，高比例惩罚性赔偿金判决才是适当的。本案原告并未因被告的隐瞒行为而遭受其他可能的损害，不应判予如此高比例的惩罚性赔偿金。

　　第六，被告因违法行为承担的其它责任。要在惩罚性赔偿里面减掉已经被刑事处罚的部分，总体以惩罚性赔偿倍数不得突破这个上限作为惩罚性赔偿额，也就是说惩罚性赔偿还要考虑到赔偿人的经济状况，如果赔偿人经济状况比较好，那么相对来说比较高，如果赔偿人的经济状况比较差，相对来说就要降低。

　　在BMW of North America, Inc. v. Gore案中，法院指出应当考虑是否有法院对被告行为所处的其它罚金或处罚。虽然对已受刑事处罚的行为再判决惩罚性赔偿并不会违反“禁止双重处罚”的宪法原则，但是惩罚性赔偿的数额应当限于能够威慑被告违法行为的必要程度。在Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip案中，联邦最高法院认为，如果被告因其不法行为已受到刑事处罚，或承担其他民事赔偿责任，惩罚性赔偿应当相应降低。堪萨斯州法规定，法官在判定惩罚性赔偿金额时，须考虑被告因违法行为而判处的赔偿与处罚在整体上的惩罚、威慑作用，包括被告在类似案件对他人负担的补偿性赔偿、惩罚性赔偿，以及可能面临的刑事处罚。

　　第七，赔偿责任人的经济状况。适用惩罚性赔偿时，应考量被惩罚者的经济状况，因为“能够对拥有少量财富者构成经济惩罚的数额，未必能对拥有大量财富者产生同样的惩罚效用”。在衡量违法者财务状况时，法院一般以净资产为标准，也可能考量其在行业内的地位、营销开支、年收入等因素。在Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.案中，法院认为被告是世界上最大的轮胎企业，能够在一年内花费1000万美元来推广一种型号的轮胎，1680万美元的惩罚性赔偿对它而言并非不合比例的负担。在Zazu Designs v. L'Oreal, S.A.案中，地区法院认定L'Oréal故意侵犯商标权，并认定L'Oréal'的净资产为2000万美元，认为判予相当于净资产5%的赔偿才能够威慑本案被告，因而裁决了100万美元的惩罚赔偿。

　　第八，侵权获利的程度。联邦最高法院在Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip案中考量了这个因素。堪萨斯州法规定的惩罚性赔偿金额考量因素也包括“被告因违法行为所得之利益”。

　　第九，公共利益与公共秩序。在St. Louis, I.M. & S. Ry. Co. v. Williams案中，州法院对铁路公司超收票价的行为判处惩罚性赔偿，铁路公司认为赔偿数额太高，提起上诉，最高法院认为尽管被告获利金额较低，但惩罚性赔偿数额还应该考虑下列因素：公共利益，大量实施危害行为的可能性，保证统一按照规定价格售票的需要。该案标准侧重关注对公共利益的维护，强调惩罚性赔偿的社会示范作用。

　　第十，与类似案件民事制裁数额的差别。在State Farm Mutual Auto Insurance v.Campbell案中，最高法院考量了这个因素，认为相似案件的判赔金额不应该差别太大。

　　第十一，各州对惩罚性赔偿数额的上限。在州法诉讼中，法院裁决惩罚性赔偿不应超过各州规定的惩罚性赔偿数额上限。各州对惩罚性赔偿数额的限制规定，大致有以下几种形态:(1)规定惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的比例，比如康涅狄格州规定在产品责任诉讼中惩罚性赔偿不得超过2倍的补偿性赔偿金额，佛罗里达州规定原告如提出明确证据证明较高的惩罚性赔偿金并不过度，最高金额可以达到补偿性赔偿的3倍；(2)规定具体的上限数额，比如弗吉尼亚州规定惩罚性赔偿金数额不得超过35万美元；(3)同时规定多种界限，以较高者为限，比如堪萨斯州规定惩罚性赔偿最高额度为500万美元或者被告在不法行为前5年内任何一年的最高收入，而如果被告获益高于前述两者之高值，则惩罚性赔偿最高限额为不超过被告获益的1.5倍。

　　二、中国关于惩罚性赔偿的规定

　　在中国，情况与美国是不同的。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。

　　为了更好地落实我国惩罚性赔偿的法律规定，关键在于如何落实情节严重的情形与惩罚性赔偿的倍数挂钩，我建议将《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中情节严重的情形进行分类，从中区分出最严重的情节和属于次要严重的情形，可以将司法实践当中认为最为严重的情节设定为4-5倍惩罚赔偿，次为重要的情节设定为2-3倍，要给法官相对的自由裁量权。

　　哪些是属于最为重要的情节？比如：第一，被告经原告或者是利害关系人通知警告后，仍继续实施侵权行为，可以在4-5倍上面考量。第二，因行政处罚或者法院判决承担责任以后，再次实施或者类型的侵权行为。第三，拒绝履行保全裁定。第四，侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康。第五，伪造隐匿侵权证据。第六，被诉行为导致商业秘密为公众所知悉。第七，以黑客手段或商业间谍方式窃取他人商业秘密，或者以引诱权利人员工的方式获取权利人商业秘密等。这些情况都属于情节比较严重的，我建议对这些情况可以采取4-5倍的惩罚性赔偿。

　　同时，可以将藐视他人权利存在的恶意行为视为次要严重的情节，包括：第一、假冒原告注册商标，被告在类似商标抢注原告驰名商标。第二、以侵权为业，侵权获利数额巨大。同样，再次侵犯同一权利人的其他知识产权、侵犯具有较高知名度或者处于排行榜前列的作品、被诉行为影响较大、侵权商品/作品销售量大，综合考虑这些情况，可以认定为判断主观故意的情节，我们视为次要重要的情节，适用2-3倍的惩罚性赔偿。还有其他的情形，比如从现有证据来看，侵权人确实是知道这个权利存在，但是没有这些情节可以适用1-2倍的惩罚性赔偿，这样一来，惩罚性赔偿的数额也就比较大了。所以，如何来正确掌握惩罚性赔偿适用的度是很考验法官的智慧的。

　　在美国，有一个尊重市场规律的计算方法，比如在侵犯专利、侵犯技术秘密产品的案件中，专利权人的损失不仅仅是在专利产品上，而且涉及到和专利产品通常配套销售的产品的利润损失，这个也属于专利权人的损失。比如说我们买了一个某权利人的工艺以后，后面还要继续买原材料才能生产出这个产品，工艺侵权了，虽然原材料不受技术秘密保护，但是后面的利润也可以计算在损失里面的。当然，还有价格损失和其他，总而言之，美国的市场损失充分尊重动态的竞争规则而计算的。我的分享就到这里，谢谢！

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