​陈彦：​互联网服务商标侵权适用惩罚性赔偿的困境及路径探讨

　　作者：陈彦 淘天集团法务部 知识产权法务负责人

　　知识产权侵权惩罚性赔偿制度是落实知识产权最严格保护政策、提升知识产权法治建设战略布局的特殊化法律规制工具。近年来，从党中央的决策部署到法律法规的立改废释，都在不断建构、完善我国知识产权惩罚性赔偿制度。各法律法规相继引入惩罚性赔偿的规定，标志着惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域基本实现“全覆盖”。为了更好地适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度，有效打击和遏制知识产权领域严重侵权，知产财经联合江苏省知识产权保护与发展研究院于1月13日在江苏南京举办“知识产权惩罚性赔偿适用问题研讨会”。会上，淘天集团法务部知识产权法务负责人陈彦围绕“互联网服务商标侵权适用惩罚性赔偿的困境及路径探讨”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

　　各位好，我今天分享的内容包括三个部分，第一部分是适用惩罚性赔偿案例的数据统计；第二部分是淘天集团的实践以及目前在互联网服务商标适用惩罚性赔偿的困境；第三部分是互联网服务商标适用惩罚性赔偿路径建议。

　　一、互联网服务商标惩罚性赔偿数据统计

　　我们先看几组数据。第一组数据，据《2023年中国反侵权假冒年度报告》显示，从2018年到2022年期间整个惩罚性赔偿的案例数量增长迅速，增长率达到了153%。第二组数据，据《中国法院知识产权司法保护状况（2022）》显示，2022年江苏省全省法院在97件案件中适用惩罚性赔偿，同比增长21.25%；广东省在96件案件中依法适用惩罚性赔偿严惩侵权；上海市法院审理的知识产权案件中，请求适用惩罚性赔偿的案件共22件，审结15件；江西省法院定期通报严保护典型案例，指导全省法院依法作出惩罚性赔偿判决案件29件。第三组数据，我们在威科先行法律信息库以关键词“惩罚性赔偿”、“商标”检索出3000多个适应惩罚性赔偿的案例，其中“服务商标”认定惩罚性赔偿的判决书仅占6.3%，所涉领域为餐饮、KTV、酒店、酒吧、新闻广告制作等直接服务性行业，而涉及互联网平台服务商标的惩罚性赔偿案例少之又少。

　　从这些数据中可以归纳以下几个粗浅结论：第一，近年来在知识产权界，法院对于知产案件适用惩罚性赔偿的关注度日益增强，相关判决案例呈现显著上升趋势。第二，虽然整体判例数量增长明显，这些案例中对服务商标认定惩罚性赔偿的案例却少之又少。第三，即便是在为数不多的服务商标认定惩罚性赔偿的案例中，还是集中在餐饮、KTV等传统服务业上，涉及互联网平台服务业态的极少，我们目前没有看到相关案例。

　　二、互联网服务商标惩罚性赔偿实践、案例及问题

　　什么叫互联网服务商标呢？可以下一个简单的定义，即传统行业利用信息技术和互联网平台发布和提供的新型服务业态，并依据现有的法律制度、体系进行注册、登记和保护的商业标识。我们以阿里集团的商标体系为例，其商标体系与业态均比较繁杂，比如“淘宝”商标对应第35类电商服务，“高德”商标对应第39类地图及导航服务等等，跟商品商标和传统服务商标有一个比较大的区别，商品商标是附着在实物商品上，例如“泸州老窖”对应白酒，商标对品牌的贡献率是显而易见的；而传统服务商标跟服务场地、店牌店招等紧密结合，消费者一眼得见。但是互联网服务商标有其特殊性，从业态讲它突破了实体空间限制，仅需要一台电脑、一根网线就可以搭建互联网经营服务的场景；与此相伴的，互联网服务的启动门槛相对简单、付出成本相对较低，但是其商业回报却可能很高。同时，互联网服务商标变现方式丰富多样，不再局限于实体产品或传统服务的局限性。我后面会详细说明。

　　正是由于互联网业态的蓬勃发展，给品牌环境带来各种各样的变化，具体可以有以下几点。一方面，新业态与传统业态的碰撞与融合，包括现在的AIGC大模型对各方面都有深度渗透和影响。《类似商品和服务区分表》虽为商品和服务分类提供基础框架，但由于新技术的冲击导致界限模糊，出现了诸多交叉和冲突。另一方面，互联网行业进入下半场的关键期，竞争的核心已转变，集中在消费者注意力资源的争夺上。我们都知道互联网经济的本质是流量争夺，流量的关键是注意力，谁能够吸引消费者注意力并获得流量，就有可能获得更多交易的机会，而流量与品牌有极强的耦合关系。故此，由于这些突出的或者是区别于传统服务行业的特点，也导致了在互联网服务商标惩罚性赔偿适用上存在各种各样的困难和问题。

　　在探讨惩罚性赔偿适用问题时，我们一般会关注4个要素，即主观故意、情节严重、赔偿基数、赔偿倍数。实践中，我们看到，前面两个要素相对容易固定，而赔偿倍数可以有一定的路径可循，核心障碍就是如何精准界定和量化侵权赔偿基数。首先，决定一个行业的利润率一般会参考平均利润率，而新型的行业缺乏一定的先例、新兴行业无法对齐，故互联网行业极其难确定平均利润率。一方面互联网业态与对应的传统业态，其商业模式完全不同，导致其利润率无法拉起。比如互联网医疗行业，提供的是信息对接和平台服务，平均利润率完全不能与传统医疗机构的平均利润率相比。另一方面，新技术与传统业态的碰撞与融合，催生出新兴业态，如虚拟数字人技术服务、手游账号交易等等行业，因经营能力、合规水位、用工成本等各方面因素差异，造成行业利润率参差不齐。例如某互联网子行业的领军企业因其成本较高，认为行业平均利润率有10%左右，而该行业的其他部分经营者由于运营策略及成本结构不同声称能达到90%的利润率。这种情况下，新兴行业缺乏先例、新兴行业无法对齐，整个行业的平均利润率评估无疑成为一个复杂且难以破解的问题。

　　第二，互联网行业调查取证、固证收入难度大。千人千面、推荐算法等互联网技术的广泛使用，使得侵权行为的发现和监测比较困难，而且某些涉事企业也会利用综合技术策略故意避开相关监管部门、部分敏感地区的监管；同时，相关交易记录和流水隐藏在银行系统和第三方交易平台，与日常流水混杂在一起，极大的增加了发现和区分侵权收入的难度。

　　第三，传统的基数计算方式在互联网服务商标侵权领域无法参考适用。互联网侵权准入门槛极低，被告经营能力差别悬殊，目前法院对于互联网侵权的销售自认适用了远高于传统的商品、服务行业的评价标准。同时，传统的网店销售额、原告品牌许可费等计算方式均无法适用在该领域。

　　我们看到上述基数计算的难度，在收入证明、利润率和贡献率这三个基数计算因子上，都会有不同程度的表现。

　　首先在收入证明方面，难题主要是侵权方自认的司法认可度低。以"央视网诉熊鹰文化"案为例，此案具有积极、典型的意义，在本案中法院综合考量了CCTV、央视等影响力，认可并支持以侵权方官网和客户资料中所展示的广告合作案例作为计算依据，但服务商标案件方面我们也就发现了这么一起。从其他案件中可以看到司法实践中各地法院对侵权方自己宣传的成交数据持有比较谨慎的态度。例如，在“伯爵旅拍”案中，原告主张根据美团网上的网店交易记录证明销售总额是58万，然而法院没有完全认定原告主张的金额，裁判主旨认定美团提供的是到店服务，而美团销售的券类产品还需要到店完成核销，其中涉及的核销率无法确认，所以法院没有认定以券的销售总额为基础来支持惩罚性赔偿。同样的，在“阿里医联”一案，湖北某公司通过与阿里巴巴近似的字号、品牌进行信息化系统的研发及市场推广，并以招投标的方式建立合作关系。在本案中侵权方招投标中标数额明确，包括被告自认的利润率也可明确计算，但法院也没有认可中标的金额为最后的实际获利。在收入证明的解法上，从（2022）最高法知民终2907号二审判决入手，我们希望探讨是否可以从以下两点进行突破：首先是原告尽力举证且被告无正当理由不提供的前提下，法院酌定金额是否可以作为惩罚性赔偿的基数？其次是在能够确定侵权获利的上限和下限的基础上，能否在这个区间适用裁定性赔偿？期待司法界在这方面有所探寻和突破。

　　其次在利润率方面，为什么说行业的利润率参差不齐，例如阿里云所推出的通义千问AI产品，对c端免费开放，用户可以通过大模型进行文稿创作和绘画设计等，甚至可以做一小部分的动画演示，在这个商业模式中出现了一些第三方，他们以自己的名义构建同名小程序作为侵权外壳，内核嵌套了通义千问产品，尽管实际提供的算力算法模型均由阿里云提供，但这些第三方却能从中获利。侵权模式的盈利步骤如下：第一步，通过小程序与社交媒体平台（如公众号）的联动运营，累积一批的用户群体，有消费者就拥有流量，就有获利的可能。第二步，公众号用户达到一定规模后吸引品牌方投放广告来进行获利，另外累积到一定粉丝或用户后可以直接出售账号获利。这种模式下，虽然阿里云的资源本身是免费向C端用户开放，但第三方的侵权方式消耗了阿里云的资源和品牌价值，而侵权场景的构建本身并没有什么成本，正如前所述，一台电脑一根网线就可以提供互联网服务，由此亦说明传统利润的很多考量是不适用于互联网行业的。

　　此外，在品牌贡献率方面，我们以“天猫诉学艺知舟”案为例，学艺和知舟是入驻天猫平台的运营服务商，入驻后获得为天猫商家提供运营服务的资质，但是他们以天猫名义进行了一系列不实宣传，包括但不限于宣传自己是天猫平台的VIP服务商，可以帮商家以绿色通道入驻，成功率高达98%，并以宣传的关系及成功率为由收取高额服务及其他相关费用。在侵权获利计算依据方面，我们取证到了被告明确的单数，2019-2021年期间是被告共处理了156000单待入驻服务；根据我们掌握的对方收费标准档位计算平均值（5000元、7500元、8000元）计算，最后综合计算出获利是1060.8万元。而一审法院认为，被告方法代曾确认“2019年月平均订单大概4000多单，2020年月平均5000多单，2021年4月前一度达到6000多单，4.19试运营后直接掉到现在3000多”，但在案无证据显示上述订单价款均已支付；二审法院维持了一审判决。实践中，哪怕有这样的线上的数据支撑，最后整个侵权金额认可还是会受到比较大的置疑，可见法官还是持非常谨慎的态度。

　　同时，在庭审过程中，法官特别关注并剖析了代入驻行为的性质、品牌的贡献率。我们将正常的入驻流程以及两被告提供的入驻服务流程进行了对比，正常的商家入驻流程是通过天猫官方渠道提交入驻申请材料，并由平台严格审核后反馈结果，如果两被告公司在此基础上提供额外的辅助服务，这是正常的操作。但事实上，学艺、知舟公司宣传自己与天猫平台内部合作，独家拥有VIP服务或绿色通道等，这整个侵权过程中“天猫”的品牌影响力起到决定性作用。一般情况下，商家入驻可能不会找学艺、知舟公司，但若商家想入驻的是天猫平台，任何打着跟天猫存在紧密关系的旗号都将极大吸引潜在商家的关注和信任，这正是建立在对天猫品牌高度认同的基础上，带来点击量、流量、交易量的显著增长，在此情景下，天猫的品牌对于侵权贡献度至关重要，甚至可以说达到100%。

　　三、互联网服务商标惩罚性赔偿建议与路径

　　区别于传统行业，互联网服务行业用户的选择因素更加单一。在此，我们有三个方向的建议：

　　第一，收入证明方面，一是应加大适用举证妨碍制度在惩罚性赔偿中适用的力度。虽然没有提供支付证明，但在权利人已尽力举证的情形下或可认可自认的形式。例如：来自于商标异议/无效宣告程序中已由双方质证的自认；通过侵权调查方式获得的言辞证据进行印证；对于合作方服务商所提供的业绩自认等等。二是在裁量权方面，可以适用裁定性赔偿的计算方式。三是借助互联网线上留痕的优势，加大对原告取证方案的支持。例如，被告及其关联主体的流水/收入数据；经营使用的各类银行/支付机构账户；被告在各平台的直接收入数据。

　　第二，利润率方面。亟待各地法院通过司法实践探索互联网服务商标侵权行业利润分析的方法论，为同类案件的适用提供典型参考价值。

　　第三，品牌贡献率方面。在互联网流量经济下突破传统的利润率和贡献率思路，或可区别于传统的侵权行为计算方式。对于互联网服务商标侵权案，在考量交易量方面，还可能包含品牌以外的其他因素影响，法院可以基于过错、侵权情节的严重程度因素进行酌定，但在流量、点击量等关键指标上可以直接支撑100%的品牌贡献率计算方式。尤其在部分情节严重的情况下，或可参考以"侵权为业"标准适用的100%的品牌贡献率。

　　谢谢大家。

（淘天集团法务部吴瑕对本文亦有突出贡献。本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）

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