汤茂仁：适用惩罚性赔偿的司法考量

　　作者：汤茂仁  江苏省高级人民法院民三庭庭长

　　知识产权侵权惩罚性赔偿制度是落实知识产权严格保护政策、最大限度激发创新活力、优化创新环境的重要法律制度，也是一项严厉惩治严重侵权行为的有力手段。近年来，从党中央的决策部署到法律法规的修改完善，我国在全面建构、完善知识产权惩罚性赔偿制度。各法律法规相继引入惩罚性赔偿的规定，标志着惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域基本实现“全覆盖”。为了更好地适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度，有效打击和遏制知识产权领域严重侵权，知产财经联合江苏省知识产权保护与发展研究院于1月13日在江苏南京举办“知识产权惩罚性赔偿适用问题研讨会”。会上，江苏省高级人民法院民三庭汤茂仁庭长围绕“适用惩罚性赔偿的司法考量”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　前不久，江苏省法院、省检察院、省公安厅印发了《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》，是国内首个省级公检法机关就办理侵犯商业秘密刑事案件统一认识、明确思路、细化规则、规范办案的工作指引。公检法三家经过三年多时间的研究讨论，为国内理论与实务界作出了相当重要的司法智慧贡献与办案思路分享，希望大家有所关注。

　　关于惩罚性赔偿的问题，江苏法院在机制层面设计了一个关于适用惩罚性赔偿的结案模块，即如果案件判决适用惩罚性赔偿的话，必须要在模块中填写适用情况才能结案，因此要获得惩罚性赔偿的司法数据，我们能够一键生成。这是一个背景介绍。

　　一、江苏法院确定判赔数额的理性思考

　　我今天介绍的内容包含几个方面，第一方面是关于江苏法院确定赔偿额的理性思考。2023年江苏法院有三个判赔额过亿案件的判赔数额均获得最高法院判决维持。盼盼案、西门子案判赔额过亿，圣奥公司侵害商业秘密案判赔额达2.0165亿元。判决赔偿大几千万元的也有好几个。

　　江苏法院对判赔数额的思路是清晰与理性的，并不是一味追求高额判决，该高的高，当低的就要低。

　　一方面，对于权利人独创性高的作品、创造性强的技术成果、知名程度高的商业标识被侵权，以及侵权行为恶劣、情节严重的要通过加大判赔额、惩罚性赔偿等方式加大保护力度，严厉惩治侵权行为。加大对重点领域、新兴产业和关键核心技术知识产权司法保护力度，支持引导“专精特新”等企业提升核心竞争力，促进国家重点产业发展，推动“卡脖子”技术攻关。对于以侵权为业的，判决赔偿额应当包括其全部销售利润，并施以惩罚性赔偿。

　　另一方面，对于涉及权利人作品独创性程度不高、技术创造性程度不强、商业标识知名程度不明显的案件，被诉方为法律意识薄弱、应诉能力欠缺的小超市、KTV等小微经营者，采取的救济方式、法律责任和保护力度要与权利状况、知识产权质量、经营状况及相关产业发展状况相适应。例如在一个案件中，江苏刘某成专门通过购买专利打官司获利，并不以实施专利为目的。这样的诉讼以及营利方式，我们并不鼓励。我们就是要充分发挥审判职能，通过降低赔偿额，使权利回归正当与理性，促进专利技术应用到实体经济当中。

　　再比如在圣奥公司案件中，法院判赔额超2亿元，这是依据评估价值确定的。经评估，生产橡胶防老剂4020的全套工艺技术的许可费价值为20154万元。【相关链接：附判决┃侵害他人技术秘密，最高院二审判决侵权人赔偿2.01亿元！】同时，涉案的商业秘密具有较高的商业价值，降低了99%的废物排放，使生产成本平均降低30%，目前圣奥公司成为全球最大的橡胶防老剂生产企业之一。这里我们充分考虑了保护的是创新程度很高的技术成果。另外，我们一定要表达清楚，其侵权行为极其恶劣。被告在刑事案件当中通过收买权利人员工，秘密窃取技术秘密，其法定代表人作为人大代表拒绝江苏公安拘捕，而其又通过申请破产方式规避管辖，又采取换怪马甲的方式，脱壳至另一个公司，转移侵权设备到另一个企业，利用侵权设备与技术生产侵权产品，同时又将窃取的部分技术成果申请为自己的专利，当地公安机关又对我们江苏的民事诉讼以虚假诉讼刑事立案，要求我们法院提供资料等等，情节非常严重。江苏高院最终判决领域侵权成立，责令侵权人赔偿权利人超2亿元，可以江苏法院是有担当的，严格执法的。

　　二、惩罚性赔偿可否依职权适用：与法定赔偿、裁量性赔偿适用的比较

　　一般认为当事人申请适用惩罚性赔偿才能适用惩罚性赔偿，那法院可否依职权适用呢？有人说，不能，因为《惩罚性赔偿司法解释》第1条规定，原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。显而易见，依司法解释规定应当依申请而适用。那我为什么还要提出这个问题？我是从与法定赔偿及裁量性赔偿适用的横向比较来思考的。法定赔偿的适用很多情况是要考虑惩罚性因素的，《商标法》第63条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。事实上，在大量适用裁量性赔偿的案件当中，法院也充分考量侵权人的主观过错，比如说在圣奥公司案件中，一审判决在确定赔偿数额时充分考虑了侵权人实施共同侵权行为过程中的主观恶意。最高法院二审判决写明其完全认同在确定赔偿额时的这点考量。也就是说在裁量性案件当中有时是考虑侵权人的这种主观过错的。法院判决虽然没有使用惩罚倍数，但部分赔偿数额是带有惩罚性的。这些方面，当事人并没有申请适用“惩罚性”的赔偿，法院直接考虑了。那同样的惩罚性赔偿为什么不能依职权适用呢？这也是值得我们思考的。

　　实际上，适用裁量性赔偿的案件考虑了惩罚性因素确定赔偿数额，这相当于惩罚性赔偿，不过这种情形不是惩罚性倍数而是确定一定数量，是定量惩罚。那为什么惩罚性赔偿不能依职权采取的，这在适用法律上不均衡啊，逻辑上讲不通啊！我理解，一方面，法律、司法解释规定依当事人申请，但并不代表不允许法院依职权适用，从法律解释学可以这么理解。就像行为保全，多数规定是依申请采取，但民诉法又开了一个口子，规定法院在必要时可以依职权。当然，不能依职权适用惩罚性赔偿，也可能主要考量惩罚性赔偿最终确定的赔偿额和惩罚幅度太大，按照倍数进行惩罚最终可能导致对企业的苛责太重。我这么理解，不知道是否准确，大家可以讨论。

　　三、惩罚性赔偿的适用时间

　　惩罚性赔偿的适用时间，不是说从侵权行为开始发生起就可以适用惩罚性赔偿。因为惩罚性赔偿是针对故意侵权、情节严重的侵权行为，侵权行为在发生时可能并不具备这两条件。法律规定行为人未经许可使用他人知识产权就是侵权了。因此，适用惩罚性赔偿并不是从侵权行为一发生之日就开始起算，我个人观点是惩罚性赔偿基数计算是从故意的时点开始起算。

　　以持续侵权为例，如果权利人在持续侵权行为的最后时间点起诉，是否会涉及适用惩罚性赔偿？如果权利人一直不知道侵权行为存在，在没有证据证明侵权人具有司法解释规定的认定故意的情形时，权利人可能会获得从最初侵权行为发生之日起的所有赔偿，但一般不会适用惩罚性赔偿；前述情形，如果权利人知道侵权行为存在，侵权行为超过三年的，权利人获得从诉讼之日起往前推算三年的赔偿额。持续侵权期间，如果权利人曾经发过侵权警告、申请过行为保全、或者双方有过知识产权行政争议，权利人曾明确就被告人使用的抢注标识主张过无效、撤销等，可能存在适用惩罚性赔偿的情形。

　　以一件案件为例，被告侵权达7-8年时间，权利人对前1-4年侵权行为造成的损失在外地法院起诉，并被判决侵权后确定了赔偿标准，二审法院生效判决维持；现在权利人又到江苏法院主张后4年侵权行为造成的赔偿数额。因为前一诉讼时间较长，外地法院的前一诉讼时间已经跨越到后4年的侵权期间。权利人对于后四年侵权期间在江苏法院主张惩罚性赔偿，理由是前案诉讼期间被告仍在侵权，存在恶意。现在的问题是在后一诉讼中，法院应在何时开始计算惩罚性赔偿的赔偿基数？从外地法院开始受理前案起，还是从前案判决认定侵权时？抑或是在二审法院终审判决生效时计算？如果外地法院的判决案件，权利人直接到江苏法院起诉请求适用惩罚性赔偿，则针对这种持续性侵权，是否存在适用惩罚性赔偿的可能性？我理解，需要注意一个问题，惩罚性赔偿计算基数的时点不是从侵权行为一开始就发生的，这是我们精细化审判的问题。惩罚性赔偿从故意的时点开始，如果以侵权为业，从公司成立开始起算；如果在此期间商标无效或者其他知识产权行政无效的纠纷，从生效之日起计算，也可以从一审判决之日起计算，或从法院下发临时禁令开始计算。

　　四、适用惩罚性赔偿的具体考量：以盼盼案为例

　　盼盼案是一个以侵权为业的典型案例【相关链接：附判决┃驰名商标+惩罚性赔偿，判赔超亿元！最高院终审“盼盼”商标侵权案】，鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵攀附盼盼公司字号及注册商标知名度和影响力的故意相当明显。第一，涉案注册商标持续闻名。“鑫”谐音为“新”。鑫盼盼公司注册“鑫盼盼”字号，使用“鑫盼盼”文字、拼音或其简称、相关熊猫图形以及将自己的防盗门产品宣称为“盼盼”品牌的高端产品、升级产品等等，意图攀附盼盼公司及其注册商标的商业信誉，造成市场混淆的目的相当明显。第二，被告早年与盼盼公司产生业务往来，明知盼盼公司“盼盼”字号及系列注册商标的驰名程度和影响力，仍然成立鑫盼盼公司，开展与盼盼公司相同的业务。

　　周某贵在2017年1月19日即知道盼盼公司对“鑫盼盼”商标提出无效宣告申请，仍然指令其控股、控制和担任法定代表人的鑫盼盼公司继续使用涉案被诉汉字、拼音或其简称、熊猫图形、企业名称的简称或字号、其他相关标识。即便商标评审委员会2017年11月17日宣告“鑫盼盼”商标无效，以及2019年1月15日北京市高级人民法院作出终审判决，确认该无效宣告裁定之后，鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵仍在继续使用涉案标识。周某贵设立鑫盼盼公司、鑫盼盼公司委托顾阳厂生产的目的即是意图攀附盼盼公司商号、商标的驰名度和影响力来获取巨额收益，并自始至终从侵权经营中谋取了巨额非法利益。事实上，被告故意缩小“鑫”，突出“盼盼”、“PANPAN”以及熊猫吉祥物，全方位模仿。因此，可以认定，周某贵、鑫盼盼公司、顾阳厂以侵权为业，被告获得了巨额收益，完全可以以销售利润来确定侵权额或者赔偿额。

　　被告的侵权行为相当严重，基于几个事实：第一，其成立后在全国开设加盟店、直营店，线上线下经营和宣传。其自己提供的合同就显示在全国十二个省市县发展加盟商，且经营规模和日产量相当大。第二，经营获利巨大。鑫盼盼公司计划三年内开一千家企业馆，第一个五年产值十个亿，第二个五年产值五十个亿，并提出要高价位定价产品。全国一年销售两个亿的经营业绩。仅湖南省2017-2019年的经销代理合同金额就达5060万元。鑫盼盼公司提供的与经销商的代理合同中，绝大部分约定每年提货目标增长率至少超过50%，相当一部分约定的提货目标每年增长100%。人民法院可以依据第三方商业平台及侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。第三，本案涉及鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵从事商标侵权及多项不正当竞争行为，且对盼盼公司“盼盼”多个驰名商标或其主要部分复制、模仿。因此，被告侵权获利巨大，盼盼公司遭受的损害更大。

　　首先，在计算基数时，一审法院与二审法院的思路是完全相同的，在具体计算时存在一点微小差异。一审法院确定计算基数的考虑是这样的，根据周某贵、鑫盼盼公司对外宣传资料、经销合同等证据，确定2017年销售额2亿元，以此作为计算的基础数额，再按照每年经销商提货目标至少增长50%为标准确定2017-2019年的销售额，再乘以2017年全国家具制造业大中型工业企业平均利润率7.5%，再乘以公众认知度市场调查报告明确的48.1%混淆度的调查结论，计算所得惩罚性赔偿的计算基数为3427.12万元,即（2+2*1.5+2*1.5*1.5)亿元*7.5%*48.1%=3427.12万元。法院在前述部分内容中，详细分析认定周某贵、鑫盼盼公司、顾阳厂存在明显的侵权故意和严重的侵权情节，并综合全案证据后认为，周某贵、鑫盼盼公司等关于年产值2亿元的宣传内容在计算确定赔偿额时具有一定参考性。

　　其次，一审法院还考虑到，在攀附盼盼公司具有极高知名度的字号及驰名商标的商业信誉、造成市场混淆的同时，周某贵、鑫盼盼公司明确鑫盼盼公司及其经销商高价定位其防盗门等产品，有意抬高产品价格，其经营利润比全国大中型工业企业平均利润率自然要高。而且，7.5%的利润率系扣除各种耗费和成本后的净利润率。如针对其以侵权为业的严重情形，按照销售利润来计算赔偿额，利润率远比7.5%还要高许多。经销商50%增长率的提货目标也是保守指标。因此，该计算方法具有一定的理论、事实基础，符合法律规定，较为科学、合理，可以采纳。因此，确定周某贵、鑫盼盼公司、顾阳厂等被告适用惩罚性赔偿的计算基数确定为3427.12万元。

　　最后，鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵的侵权故意十分明显，侵权情节相当严重。同时，鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵以侵权为业，并实际通过攀附行为实施混淆，获取了巨额收益。因此，法院确定适用4倍的惩罚性倍数。据此，应当按照计算基数的5倍确定最终赔偿数额，即鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵侵害盼盼公司商标专用权，应当赔偿盼盼公司3427.12*5=17135.6万元。事实上，对于鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵故意侵权且情节相当严重、以侵权为业的情形，以其销售利润额来确定赔偿数额比该数额还要更高。

　　二审法院计算基数时参考周某贵在高峰论坛称鑫盼盼公司计划实现第一个五年产值十个亿及经销商代理合同中约定每年增长率为50%的两个因素，计算出鑫盼盼公司、顾阳门厂、周某贵2017年产值为0.76亿元，2018年产值为0.76×1.5=1.14亿元，2019年产值为0.76×1.5×1.5=1.71亿元，以上三年合计3.61亿元。按照上述计算方式，第四年的产值为0.76×1.5×1.5×1.5=2.565亿元，第五年的产值为0.76×1.5×1.5×1.5× 1.5=3.8475亿元，则第一个五年产值共计为10.0225亿元。（0.76+0.76×1.5+0.76×1.5×1.5）亿元×7.5%=2707.5万元。

　　由此可以看出，一、二审计算基数方面的数额不同原因主要在于对于侵权人关于第一个五年产值十个亿的宣传、声明的理解不同。一审法院的算法是认为第五年产值达到10亿，二审法院的算法是认为五年产值加起来共10亿。但因一、二审都确定4倍的惩罚性倍数，最终确定的赔偿数额都超过1亿元，因此二审法院对一审判决予以维持。

　　五、总结

　　适用惩罚性赔偿也好、适用裁量性赔偿确定较高赔偿额也好，法院判决的依据与基础都来自于当事人及其代理律师的举证以及律师的专业能力，比如要举证证明原告标识的知名程度、受保护程度与记录、相关行政争议案件的处理结果，以及被告侵权获利的宣传资料等等。律师要做更多的工作，才能使判赔结果更加清晰，更有基础，更具说服力。因此，在有的案件中，当事人及律师认为法院确定赔偿数额较低，就指责法院保护不力，这要首先从自己是否尽职调查、举证以及对证据规则的适用等方面查找原因。

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