文 | 巫霁 北京市朝阳区人民法院知识产权庭副庭长
【裁判要旨】
长篇小说中的部分文字内容或者某一段落，如果可以完整表达作者思想、体现作者独立构思的，亦可构成单独的文字作品受到著作权法保护。著作权侵权的判定标准为“接触+实质性近似”。在对权利作品与被诉侵权内容进行比对时，首先应通过“思想表达二分法”来剔除作品中的思想成分，再过滤掉必要场景、有限表达等不受著作权法保护的内容，对属于作者独创性表达的部分进行比对。同时，比对过程中不应将语句甚至词语进行孤立看待和割裂对比，而应当结合文字的相似程度、数量，考虑上下文的衔接，将被诉侵权内容与权利作品进行整体认定和综合判断。
【相关法条】
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条： 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
《中华人民共和国著作权法（2010）》第四十七条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：......（五）剽窃他人作品的。
《中华人民共和国反不正当竞争法（2017）》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：......（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
【案件索引】
一审：北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初5492号
二审：北京知识产权法院（2019）京73民终2071号
【基本案情】
原告（被上诉人）黄某某诉称：原告系长篇奇幻小说《九州·斛珠夫人》（以下简称《斛珠夫人》）的作者，其作品于2004年首次发表，并于2006年、2016年两次出版，享有较高知名度。被告赵某系长篇言情穿越小说《11处特工皇妃》（后更名为《特工皇妃楚乔传》，简称《楚乔传》）的作者。原告认为被告小说中使用了其独创的、浓缩其写作技巧和独特美学风格的17处文字内容，构成剽窃，同时违反了诚实信用原则，构成不正当竞争行为。原告请求判令被告承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失及维权支出15万余元等法律责任。
被告（上诉人）赵某辩称：双方的作品均为长篇小说，被诉文字内容所占篇幅极小，不构成作品的重要或实质性部分，不会造成读者混淆；被诉内容均为古风言情类文学作品中的常见表达方式，不具有独创性，因此被告不构成著作权侵权和不正当竞争。
法院经审理查明：原告黄某某系长篇奇幻小说《斛珠夫人》的作者，该作品系我国原创奇幻文学体系“九州”的系列作品之一，2004年首次发表，并于2006年、2016年两次出版，全书约310千字。被告赵某系长篇言情穿越小说《楚乔传》的作者，该作品于2009年首次发表，2011年、2017年两次出版，全书约1000千字。赵某在微博中曾公开表示在创作《楚乔传》时接触过《斛珠夫人》。
本案中，原告主张被告抄袭了原告作品中的17处文字内容，构成著作权侵权和不正当竞争。例如：（1）原告“黑白棋子错落于翡翠棋盘，势力消长，侵吞倾轧，永远困囿于经纬纵横之间，是命运巨手下朝生暮死的蜉蝣。半枰残棋间，数十年人生隐约峥嵘”；被告“我们都是命运手下朝生暮死的蜉蝣，仓促之间，便隐现数十年峥嵘冷热。乔乔，但愿你能走得出去”；（2）原告“他是她胸中一道长年不能愈合的伤，非死亡不能治愈”；被告“她是他心底一道常年不能愈合的伤，伤口里养着蛊，已然溃烂、腐败、深入骨髓血肉，非死亡不能治愈”；（3）原告“她合上双目，朝那死寂的坟场沉没下去”；被告“她疲惫无力，合上双目，朝着那漆黑冷寂的坟场一点点地沉没下去”；（4）原告“那是景衡九年夏天，帝都正是柘榴如火的时节，焚风萧萧穿城而过，于青天之下扬起一地残红”；被告“那是七七八年九月二十九日，正是唐京菊花盛开的季节，风萧萧穿城而过，于青天白日下洒下一地金黄”；等等。
【裁判结果】
北京市朝阳区人民法院于2019年5月30日作出北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初5492号民事判决：一、被告赵某立即删除《楚乔传》中侵犯原告黄某某著作权的内容；二、赵某连续十日在其官方微博上刊登致歉声明，就其侵犯著作权的行为向黄某某赔礼道歉、消除影响；三、赵某于本判决生效之日起十日内赔偿黄某某经济损失5000元；四、赵某于本判决生效之日起十日内赔偿黄某某维权合理开支44169.51元；五、驳回黄某某的其他诉讼请求。
一审宣判后，赵某不服，基于原审抗辩理由提出上诉。
北京知识产权法院于2020年6月1日作出北京知识产权法院（2019）京73民终2071号民事判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效判决认为：原告在本案中主张权利的17处文字内容均融入了其独立的智力劳动，体现了其对于特定情节、意境、细节等的独特表达，具有一定的独创性，符合著作权法保护的客体标准，构成文字作品，原告有权就此主张著作权法保护。
著作权侵权的认定原则为“接触+实质性近似”。本案中，原告作品发表在先，且被告自认接触过原告作品，因此判断是否构成著作权侵权的重点为权利作品与被诉侵权作品内容是否构成实质性近似。经比对，法院认为被诉侵权17处文字内容中的15处，与原告作品构成实质性近似，且不属于必要场景、有限表达等不受著作权法保护的内容，被告在作品中使用上述15处内容，未给原告署名，构成剽窃，依法应当承担停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失等法律责任。
著作权法相较于反不正当竞争法而言属于特别法，在同一行为适用著作权法这一特别法进行规制的情况下，不应再次适用反不正当竞争法进行处理。故在法院认定被诉内容构成剽窃的情况下，对于原告基于同一行为再次主张以反不正当竞争法进行保护的诉讼请求不予支持。
【案例注解】
不同于以往的文字作品抄袭类案件，本案中原、被告双方的作品均为长篇小说，原告作品30余万字，被告作品则达到了百万字体量，但本案中原告主张被告构成抄袭的仅为17处文字内容，总字数仅约1000字，而且双方的文字内容并非完全一致。因此，对于本案而言，该17处文字内容在较为短小的篇幅内是否可以构成独立的文字作品，对权利作品和被诉侵权内容采取何种比对方式，是否能够认定构成抄袭等方面，均存在较大争议。
一、长篇小说中的部分语句可以构成单独的文字作品
著作权法保护的客体是作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。依据上述规定，独创性是构成作品的基本要素，判断权利人所主张权利的内容是否能够得到著作权法保护，需要对其独创性进行审查；但同时法律并未规定“独创性”的高度，即达到何种程度的独创性才能构成著作权法意义上的作品。本案中，涉诉双方的作品均是小说，是典型的叙事性文学体裁，而长篇小说又是小说中叙事性最强、最复杂的一种类型。同时，文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，尽管两部作品中可能出现个别情节和语句上的巧合，但不同作者创作的作品也不可能雷同。因此，一般而言，展示作者独特创意的长篇小说属于著作权法意义上的作品。
那么，小说中的部分语句或某个段落是否能够单独构成作品？仍需回到法律规定的作品构成要件上来，即考察该部分内容是否具有独创性。笔者认为，长篇小说中的部分文字内容或者某一段落，如果可以完整表达作者思想、体现作者独立构思的，亦可构成单独的文字作品，受到著作权法的保护。本案中，原告主张权利的17处文字内容均融入了其独立的智力劳动，体现了其对于特定情节、意境、细节等的独特表达，具有一定的独创性，符合著作权法保护的客体标准，构成文字作品，原告有权就此主张著作权法保护。至于被告抗辩所称该部分文字内容是否属于所在长篇小说的基本内容及所占比重，以及读者是否会将两人作品混淆等，并非判断是否具有独创性的考量因素，也不属于认定剽窃的构成要件。
二、认定文字作品剽窃的比对方法和判断标准
著作权侵权的认定原则为“接触+实质性近似”。本案中，原告作品发表在先，且被告自认曾接触过原告作品，因此法院判断是否构成著作权侵权的考察重点落在了权利作品与被诉侵权内容是否构成实质性近似上。
著作权法保护的“相似”是表达方面的相似，而非思想观念的相似，故认定相似的过程，应当是将权利作品与被诉侵权作品中的具体相似之处进行逐一比对，区分二者是在思想层面的相似，还是在表达层面的相似。如果被诉侵权的某处文字与权利作品构成思想范畴的相似，基于著作权法保护范围的限制，这种相似仍不能构成著作权法意义上的侵权。例如，在汉语语言中比喻属于一种修辞手法，比喻的基础内容首先体现的是作者对两种不同事物之间相似性的提炼，其中虽然包含了作者的创造性劳动，但仍属于思想范畴，不能获得著作权法的保护。同理，排比句、倒装句等句式，亦属于思想范畴，其作为汉语语言中的通用表达形式，不能为某一作者所垄断，亦不应当获得著作权法的保护。本案中，原告主张被告“那是七七八年九月二十九日，正是唐京菊花盛开的季节，风萧萧穿城而过，于青天白日下洒下一地金黄”，系抄袭原告“那是景衡九年夏天，帝都正是柘榴如火的时节，焚风萧萧穿城而过，于青天之下扬起一地残红”的表达。法院经审理认为，该两句内容都是对时间、地点和场景的描写，句式基本相同，但句式在汉语语言中属于思想范畴，不受著作权法保护；而二者之中相似的部分“风萧萧穿城而过”，由于该语句过于短小，创作空间狭窄，尚不能体现出作者思想的完整表达，也不应当受到著作权法的保护，故被告使用并不构成著作权侵权。
但是，如果作者在某个比喻句、排比句中使用了独特的词汇选择或特定的细节组合，体现出有独创性的表达，则可以构成著作权法保护的客体，被诉侵权内容若与此相同或实质性相似，即构成侵犯著作权的剽窃行为。例如：本案原告“黑白棋子错落于翡翠棋盘，势力消长，侵吞倾轧，永远困囿于经纬纵横之间，是命运巨手下朝生暮死的蜉蝣。半枰残棋间，数十年人生隐约峥嵘”；被告“我们都是命运手下朝生暮死的蜉蝣，仓促之间，便隐现数十年峥嵘冷热。乔乔，但愿你能走得出去”。被诉侵权内容与权利作品均是对人生短暂、命运无常的描写，将生命短暂比喻成“朝生暮死的蜉蝣”并非原告所独创，但综合全句的其他部分，“命运手下”“数十年人生隐约峥嵘”等均极为相似，难以仅用巧合来解释。而且，被告虽然在诉讼中否认该部分内容侵权，但其在《楚乔传》再版时已经完全删除。综合上述情形，法院认定被告此处构成对原告作品的抄袭。
同时，法院认为，文字作品的比对不应将语句甚至词语进行孤立看待和割裂比对，而应当结合文字的相似程度、数量，考虑上下文的衔接，将被诉侵权内容与权利作品进行整体认定和综合判断。例如：本案中原告“她合上双目，朝那死寂的坟场沉没下去”；被告“她疲惫无力，合上双目，朝着那漆黑冷寂的坟场一点点地沉没下去”。法院认为，被诉侵权内容与权利内容均系对“闭眼”“沉没”这两个动作的连贯描写，单纯的动作一致属于思想范畴，不构成著作权法中的侵权。从该处使用的语句来看，“合上双目”“朝着坟场沉没下去”都属于较为有限的表达方式，但由于作者将二者连续使用且附加有独特选定的形容词“死寂”，因此而获得了一定程度的独创性，可以构成著作权法保护的作品。在此前提下，如果被诉侵权内容与权利内容完全一致，则构成侵权；在被诉侵权内容与权利内容并不完全一致的情况下，则需要结合其他因素综合判断。本案中，二者此处的语句主干一致，两个连续动作的动词选取一致，差别仅在于对于坟场的修饰词不同，然而“死寂”与“漆黑冷寂”从表达来看仍较为相似；同时，结合上下文来看，与该处内容相连贯的共计三处语句均在权利作品的同一页中出现，而在被诉侵权作品《楚乔传》的连续页面中亦出现了与之相似的文字，再结合前述法院认定构成抄袭的其他文字，此处的相似未免过于巧合，故法院认为此处被告亦构成抄袭。
基于前述区分原则，结合整体认定和综合判断的比对方法，法院经比对后认为，原告主张被告《楚乔传》17处文字中的15处，与原告权利作品中的对应内容，虽然在个别用词、段落分布位置等方面进行了部分调整，但在具体描述中仍使用了与权利作品基本一致的具有独创性的表达方式，构成实质性相似。被告在作品中使用上述内容构成对原告权利作品的剽窃，依法应当承担停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失等法律责任。
三、在同一文字内容已被认定构成著作权侵权情况下，是否能以《反不正当竞争法》再次评价
本案中，原告主张被告抄袭其17处文字内容除构成著作权侵权之外，同时也违反了诚实信用原则，构成反不正当竞争法中规制的仿冒行为。法院认为，著作权法相较于反不正当竞争法而言属于特别法，在同一行为适用著作权法这一特别法进行规制的情况下，不应再次适用反不正当竞争法进行处理。且由于剽窃行为是将他人作品作为自己作品来使用的行为，本身即可能产生使读者误认作者的效果，故法院认定被诉内容构成剽窃，其中已经涵盖了对其误导读者方面的认定，对于原告基于同一行为再次主张以反不正当竞争法进行保护的诉讼请求不予支持。同时，《反不正当竞争法》第二条属于原则性条款，在某一行为可以适用反不正当竞争法的其他具体条款进行规制时，不应当任意扩大原则性条款的适用范围。况且，在人类文明几千年的传承过程中，文学作品的创作从历史和文化传统上本就存在在后模仿在先的先例，只要这种模仿尚未达到侵犯前作著作权的程度，就不应当对在后的存在部分相似的作品苛以更高的法律责任，否则将不利于鼓励作者创作出更多更好的作品，更不利于文化市场的繁荣发展。
需要说明的是，本案系继《锦绣未央》系列抄袭案之后，又一热门文学作品《楚乔传》被诉抄袭的案件，同时本案原告黄某某的权利作品《斛珠夫人》是中国原创奇幻小说体系“九州”体系中的知名作品之一，双方均享有较高的知名度。本案的审理及宣判过程均受到众多关注。本案的裁判结果对近年来不断升温的恶意抄袭行为给予了严厉打击，向社会明确传递了尊重鼓励原创、抵制抄袭的司法价值导向，有利于促进文化市场的健康良性发展。
京公网安备 11010502049464号