文 | 丁文 知产财经全媒体
10月22日，家乐福中国首家会员店在上海浦东新区正式开业。然而就在开业首日，家乐福会员商店官方微博深夜发布了一封特殊的《致歉信》：“在开业当天，部分品牌不堪竞对的压力，不得不到现场扫货买断其所有产品，我们还频繁接到品牌不再继续合作的消息”，家乐福会员店在信中写道。随后，有媒体报道，盒马拟联合家乐福向相关部门举报山姆，称其上海及以外城市的盒马X会员店的供应商受到山姆施压，对盒马“断供”。[1]
随着我国平台经济的发展，加强反垄断和反不正当竞争执法司法是防止资本无序扩张，保障平台经济健康发展的有力措施。近年来，有关平台强迫“二选一”的新闻层出不穷，有同行实名举报的，有行业协会隔空喊话的，究竟是真垄断还是舆论攻击手段，众说纷纭，不能一概而论。
“二选一”的“罚与不罚”
京东&当当的出版商“封杀门”。我国电商平台最早的“二选一”案例是京东&当当“封杀门”事件。2010年12月，当当网向合作的出版社发函，要求出版社在当当与京东之间进行“二选一”，意图阻碍出版社在京东商城开展网络图书销售活动。尽管彼时我国《反垄断法》已经生效，但该事件止于舆情，并未最终演进为反垄断案件。
互不兼容软件的“3Q大战”。2010年北京奇虎科技有限公司（以下称奇虎公司）诉被告腾讯科技（深圳）公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下称腾讯公司）滥用市场支配地位纠纷一案，是我国互联网反垄断领域极具标志性的案件。2013年3月28日，广东高院一审判决奇虎公司败诉，认为腾讯公司不具有市场支配地位。[2]广东高院在判决中创造性地阐述了互联网领域“相关市场”和“市场支配地位”的反垄断标准。随后，奇虎公司不服上诉，最高院于2014年10月宣判，驳回上诉，维持原判。[3]
双十一必备的“二选一”举报风波。2015年“双十一”前夕，京东向国家工商总局举报阿里巴巴在大促活动中胁迫商家“二选一”，与其合作的品牌只能在天猫独家销售。对此阿里则回应称，“不能把碰瓷和炒作当作事业。我们尊重实名举报，但今天是鸡实名举报了鸭，说鸭垄断了湖面。”2017年，同样的时间节点，京东前脚指控阿里巴巴“二选一”，苏宁后脚发问声讨京东“二选一”，各大电商平台陷入舆论混战中。
截止到今年，电商平台间“二选一”的指控都停留在口水仗层面。直到今年4月，国家市场监管总局依据《反垄断法》作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止“二选一”违法行为，并处以182.28亿元的天价罚款。
美团外卖“二选一”行为被处罚。2020年4月10日，广东省餐饮服务行业协会在其微信公众号内发布文章《广东餐饮行业致美团外卖联名交涉函》，文中指出美团外卖在广东餐饮外卖市场份额高达60-90%，处市场支配地位，美团设定了诸多不公平的交易规则，涉嫌垄断性定价，新开商户佣金最高达26%。[4]2021年10月，国家市场监管总局对美团实施“二选一”行为开出34.42亿元的巨额罚单。美团实施的“二选一”行为包括通过制定差别费率、拖延非独家餐饮经营者上线等方式，促使平台内商家与其签订独家合作协议，并通过开发大数据系统，对平台内经营者上线竞争性平台进行自动监测和处罚、实施搜索降权、取消优惠活动、置休（暂停营业）、下线（关店）、调整配送范围、提高起送价格、下架菜品等多种惩罚性措施迫使平台内经营者停止与其他竞争性平台合作。
“二选一”究竟是一种正常的商业竞争手段，还是违反法律的行为，多年以来争议不断。但不管是“罚”还是“不罚”，平台间有关“二选一”的传闻和指控都没有间断过。比如，今年10月1日，“周末酒店”度假App称，其平台连续被各大合作酒店通知下架产品，数量多达五十多家，原因是被携程“二选一”；携程则回应称，酒店在热门节假日来临前下架大量预售库存以提升收益是行业一般做法，携程也会遇到。[5]
为什么平台“二选一”行为总是屡禁不止？北京己任律师事务所合伙人薛颖律师认为，企业采取“二选一”，主要有打击竞争对手、加强平台内经营者对平台的依赖度、降低获客成本、稳定供应链等多方面因素考量。
首先，“二选一”将迫使经营者在选择合作平台时不得不做出“保大弃小”、“保主弃次”的经营决策，这使得规模较大的平台经营者的市场地位更加稳固，同时被放弃的平台，其产品或服务的来源丰富度、广度势必受到影响，而电商平台具有双边/多边市场特征，各边市场之间具有极强的交叉网络效应，即一边资源的贫乏和枯竭，意味着对另一边（如消费者端）吸引力的大幅下降。长此以往，被弃选平台的市场竞争力将受到打击，甚至不得不退出相关市场，最终导致限制、排除竞争的后果。其次，加强平台内经营者对平台的依赖度、降低获客成本。对于经营者而言，“二选一”后较为单一的平台渠道将使其更大程度依赖于平台，对于平台方的一些不合理规则也不得不予以服从。同时，更加广泛的产品或者服务来源，也容易招揽更多的消费者，这也有助于企业降低获客成本。最后，“二选一”后，上游的经营者将不得不依赖于下游较为单一的销售渠道，下游平台企业可以更好地稳定其供应链。
“二选一”等于垄断？
基于互联网平台自身的特性（如（交叉）网络效应、协同效应、规模效应、双边/多边市场效应），互联网平台企业在细分市场集中度相对较高。一些平台拥有市场支配地位，并滥用该地位强迫商家在平台间“二选一”，即要么只能在本平台销售、遵循本平台的促销政策，要么可能被减少资源支持和活动资格、进行搜索降权或取消KA待遇或其他重大利益，直至被强迫离开平台。
但是，并非所有的“二选一”行为都是垄断行为。薛颖律师在接受《知产财经》采访时指出，有些网络销售平台，其不仅为经营者提供平台服务，而且向消费者开展自营销售,如果这些平台通过算法设置，以搜索结果加权方式为自营销售提供更多的流量曝光，或者“二选一”等方式实施限定交易，从而引导消费者更多选择自营产品或者本平台的服务，这可能落入本轮《反垄断法》修法新增的、将予以严格检视的新型垄断行为，即“......滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”。但究竟是否构成垄断，还需要进行个案分析。以山姆会员店“二选一”为例，薛颖律师提到，基于目前已知的信息，即使山姆会员店确实存在向一些供货商施压，当该供货商向其他会员店供货时就下架该供货商在山姆店产品的行为，也不宜直接认定其属于垄断行为，而是要严格遵循反垄断的分析路径。首先是界定相关市场，在此基础上分析山姆会员店是否在相关市场具有市场支配地位，如果不具有该地位，则滥用型垄断行为无从谈起；如果具有市场支配地位，则应当分析其实施限定交易行为的“二选一”是否具有正当理由，是否具有排除、限制市场竞争之效果。所有这些结构化的分析都需要严谨的数据支持和法律基础。
“这里需要特别说明的是，‘二选一’行为并非仅受反垄断监管，即使垄断违法性难以证明，仍可在必要时通过其他监管框架予以规制。如，2021年5月1日生效的《网络交易监督管理办法》第32条即明确禁止网络交易平台经营者对平台内经营者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，干涉平台内经营者的自主经营。违反该条规定的，平台经营者将被执法部门依据《电子商务法》第82条之罚则处以最高200万元的罚款”，薛颖律师补充道。
反垄断合规怎么办？
那么，企业如何进行反垄断自查和风险应对呢？对此，薛颖律师提出了如下建议：
（一）事前层面
企业应设置专门的团队，诸如竞争/合规管理部门，持续关注近期反垄断法修订及其后续配套规定方面的规则变化，组织开展合规风险识别、预警和整改，参与重大事项合规审查和风险应对。同时，结合《反垄断法》修法趋势，加强重点领域的合规管理，如在经营者市场份额较高的情况下，凭借数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等方法，实施个性化定价、排他性交易、拒绝交易或设置限制，监管部门倾向于从严审查。
（二）事后层面
从事后的角度来讲，一旦企业面临反垄断调查或问询，如何有效地应对执法调查至关重要，经营者应当适时停止实施相关行为，主动向反垄断执法机构报告，并应积极配合反垄断执法机构依法履行职责，必要时，经营者宜考虑寻求法律事务机构和经济分析机构的专业支持。
随着平台经济等新业态快速发展，一些大型平台经营者实施了滥用数据、技术、资本等优势，实施“自我优待”、强制“二选一”、扼杀式收购（又称为掐尖并购）等行为，意图建立、维护或扩大市场支配地位。这些行为很可能破坏自由竞争秩序、抑制创业创新、损害消费者福利，最终不利于我国经济的发展。2020年是中国的反垄断元年，中央提出“强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争市场环境”的任务，新修订的《反垄断法》（修订草案）中增加了刑事责任条款，并整体提高了罚款数额。基于此背景，在可预见的未来我国反垄断执法力度将持续加大，企业尤其是互联网平台，应当高度重视反垄断法合规，不可抱有侥幸心理。
注释:
[1]新京报：《盒马拟联合家乐福举报山姆，称上海及以外地区供应商长期遭施压》，2021年10月25日，https://finance.sina.com.cn/tech/2021-10-25/doc-iktzscyy1642421.shtml.
[2]参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书。
[3]参见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。
[4]知产财经：《外卖市场迎来三分天下，“逼独”可有解？》，2020年5月24日，https://www.ipeconomy.cn/index.php/index/article/content/id/624.html.
[5]北京青年报：《携程被实名举报涉嫌“二选一”垄断》，2021年10月3日，http://finance.people.com.cn/n1/2021/1003/c1004-32245208.html.
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