文 | 张伟君 同济大学法学院教授
一、问题产生的背景
本文所称的短视频是指截取他人享有著作权保护的影视作品的片段加以编辑或组合后制作出的新的视频影像。
短视频制作中使用他人享有著作权的影视作品片段是否一定构成侵权，还是属于不构成侵权的例外（我国著作权法规定的适当引用），需要个案评判，不能一概而论。
2021年4月9日，73家影视公司、行业协会、视频网站发布《联合声明》，共同呼吁广大短视频平台和公众账号生产运营者未经授权不得对相关影视作品实施“剪辑、切条、搬运”等侵权行为。4月23日，76家影视公司、行业协会、视频网站又联合500余位影视艺人发布《倡议书》，倡导短视频平台通过技术手段清理和防止未经授权的“合辑、搬运、速看和切片”影视作品内容；倡导在内容制作中严格遵循“先授权后使用”原则。
因此，无论短视频本身是否具有独创性，是否可以构成受我国《著作权法》保护的新的视听作品，短视频制作者制作并通过信息网络传播这样的视频影像存在侵犯他人影视作品著作权的法律风险，则是显而易见的。早在2018年，国家版权局开展的“剑网行动”就将“短视频版权专项整治”纳入工作重点。
有学者指出：在短视频版权治理的大环境下，为了短视频模式的长远发展，不少短视频制作者也开始积极向影视作品版权人请求许可，以求短视频的合法化，但目前情况下建立起授权机制尚存现实困难。其中的困难之一就是：短视频往往需要对影视作品片段进行重新剪辑排列，除信息网络传播权外，还需获得改编权的许可。而许多影视作品的版权虽在影视公司手中，但其中的信息网络传播权在影视作品上线甚至开拍之前，便已经转让给了中间商或长视频平台，由于信息网络传播权不在手中，影视公司让短视频制作者寻找中间商或长视频平台；中间商与长视频平台由于并未获得改编权授权，而让短视频制作者寻找片方。短视频制作者寻求授权时便会出现片方、中间商、长视频平台的“踢皮球”现象，即使努力寻求授权，成功率也十分之低。[1]
影视自媒体账号“毒舌电影”的法务总监还提出了这样的疑问：原始版权人将影视作品的信息网络传播权独占性授权给继受版权人后，如果再将影视作品授权创作短视频，是否构成对（继受版权人享有的）影视作品独占性信息网络传播权的侵犯？[2]
那么，上述著作权授权的困境是否真的存在？本文对此加以简要分析。
二、短视频使用的影视作品片段是否可以构成独立的作品
在讨论短视频问题时，我们应该关注的是短视频使用的影视作品片段是否享有著作权保护，而没有必要关注整部影视作品。因为短视频制作中使用的是他人的影视作品片段，而不是整部影视作品，如果这样的使用存在侵犯著作权的风险，前提是该影视作品片段是具有独创性的连续画面或者说属于受著作权保护的视听作品，否则，就不存在任何侵害著作权的争议。那么，影视作品的片段是否可以享有独立的著作权保护呢？
一般来说，一个完整的作品的组成部分只要符合独创性的要求，也构成受《著作权法》保护的独立的作品。比如，曹雪芹创作的文学巨著《红楼梦》虽然残缺，但前八十回依然是可以享有著作权保护的独立作品(不考虑保护期限问题)。将一幅具有独创性的美术作品的一部分片段截取出来，在绝大多数时候也依然可以构成一幅独立的美术作品，典型的例子如《清明上河图》的局部。同样的道理，一部影视作品的片段（连续画面）只要具有独创性，也就是一个独立的作品。即便短视频利用的是影视作品中的单幅图像的情形，无论是将该图像认定为摄影作品，还是认定为视听作品的一部分，也依然是权利人享有著作权的作品。
当然，因为我国《著作权法》就连续画面的保护而言存在著作权与邻接权的二分体系，所以在一些特殊情形下不排除影视作品的片段更有可能属于机械录制的“录像制品”，即便如此，因为我国《著作权法》也赋予录像制作者复制权、发行权、信息网络传播权等专有权利，通过信息网络传播录像制品的行为同样属权利人控制。
总之，短视频使用的影视作品片段应该是受我国《著作权法》保护的权利客体——一般来说是视听作品，个别情形下不排除使用的是录像制品或者是摄影作品。
三、对影视作品片段的利用是机械抄袭（复制）还是改编
按前面提到的学者所言：短视频往往需要对影视作品片段进行重新剪辑排列，因此需获得改编权的许可。[3]从这样的观点来看，短视频制作者对影视作品片段的利用似乎当然属于对影视作品的“改编”行为，如果从短视频的画面显然“改变”了原影视作品画面的事实来看，这样的观点也是可以成立的。
但是，由于短视频本身并非必然产生一个新的改编作品，如果以我国《著作权法》规定的“改编权”的含义（根据原作品产生一个新作品）来看，这样的行为（将连续画面进行重新的编排和组合）是否必然属于产生新作品的创作（改编）行为，则又是需要个案分析（新的编排与组合是否具有独创性）后才能判定的了。那么，在短视频版权争议中，判断短视频使用影视作品片段的行为构成改编与否，是否具有法律意义呢？
如前所言，短视频使用的影视作品片段也是受我国《著作权法》保护的独立的权利客体——一般可以构成视听作品，短视频的制作者无非是将影视作品片段作为制作短视频的素材编辑或“拷贝”到了短视频里面而已，这又何尝不是对一个受著作权法保护的独立视听作品的机械抄袭或者说复制行为呢？
一些人可能会觉得困惑：同一个使用作品的行为怎么会既可以是复制行为，又可以是改编行为呢？这是长期以来著作权界混淆了侵权判定中“客体相同”意义上的“复制”与侵犯“复制权”意义上的“复制行为”的不同性质而带来的困惑。
如果我们从对原告的权利客体的利用（相同或者实质相似）的角度，而不是从侵犯原告专有权利（制作一个作品复制件的行为是对复制权的侵犯）的角度去观察一个涉嫌侵犯著作权的行为，复制（其实是原封不动的抄袭或者相同）也好，改编（其实是改头换面的抄袭或者实质相似）也罢，只是利用原告独创性表达程度大小的区别而已，复制（相同）或改编（实质相似）之间并不存在非此即彼的清晰界限，而无论是原封不动的抄袭还是改头换面的抄袭，只要满足了“实质相似”的条件，最后的裁判结论并没有什么不同。
更何况，在利用或者抄袭的是一个整体作品的局部或片段的情形下，当该局部或者片段自身就满足一个独立作品构成要件时，对整体作品的利用来看似乎是“改编”或者“改变”，而对“局部”或“片段”的利用来看则又显然是原封不动的抄袭（复制）了。
就短视频制作中使用影视作品片段的行为而言，如果影视作品片段或者局部本身就可以构成一个独立的视听作品，那么，制作者就是原封不动地利用了一个或者多个视听作品，因此，与其说这是改编，不如说这是机械抄袭。这样的界定不仅可以更清楚地揭示案件的事实和问题的本质，而且可以省去评判短视频是否构成“改编作品”的麻烦。
当然，如果一定要说这是改编行为，因此需要取得影视作品改编权的授权（不考虑是否构成“适当引用”），这样的结论也可以成立。但是，要使用他人作品，在著作权许可合同中仅仅获得改编权的授权，其实是不够的。
四、获得影视作品改编权是否就可以通过信息网络传播短视频
根据前述学者的观点：短视频制作者需要取得两项权利的许可，一个是改编权的许可，一个是信息网络传播权的许可。前者是因为短视频需要对影视作品片段进行重新剪辑排列，后者显然是因为短视频的传播主要是通过信息网络传播。如果撇开前面讨论的短视频利用影视作品片段是机械抄袭还是改编的争议，本文认为这样的分析是成立的。
但是，也有业内人士并不认同这样的说法，其在笔者的“微信朋友圈”评论道：“使用影视作品片段制作和传播短视频，并不需要获得信息网络传播权。创作新作品只需要获得原作品的复制权（或者必要时的改编权）。新作品一旦形成，传播的是新作品，不是原作品。制作和传播的新作品哪怕里面包含了很多原作品的内容，也没有对原来的作品进行信息网络传播——传播的只是由原来作品的片段和其他独创性内容糅合后，完成的新作品。除非新制作的短视频完全没有独创性或者仅是汇编作品，实际传播的真正客体还是原作品，那才可能构成对原作品的传播。”
拥有这样看法的业内人士肯定不在少数。一些法院的判决也认为复制和发行改编后的作品不侵犯原作品的复制权和发行权[4]，通过信息网络传播改编原作品而产生的新作品不侵犯原作品的信息网络传播权。[5]
本文认为，在著作权侵权纠纷案件中，被告的行为是否侵犯原告作品享有的复制权、发行权或者传播权，与被告自己是否创作了具有独创性的作品没有什么关系。无论被告利用原告的作品是原封不动的抄袭还是对原告的作品进行改变或演绎后产生了新的作品，这只是侵权判定中的客体比对问题（是否机械抄袭或者实质相似），就如同在专利侵权纠纷案件中评判是否构成字面侵权或者等同侵权，在商标侵权纠纷案件中评判是否构成商标相同或近似。如果确认被告利用了原告的独创性表达，两者之间存在实质相似，就应该根据被告是否实施了复制、发行（有形载体）或表演、广播、网络传播（无形客体）等行为来确定其侵犯了哪项专有财产权利。
反过来，在著作权授权中，既然授权复制或汇编并不等于可以对复制或汇编后的作品进行任何方式的传播，那么，授权改编或演绎也并不意味着可以对改编或演绎后的作品进行任何方式的传播。如果被许可人需要通过信息网络传播改编或演绎后的作品，需要同时获得信息网络传播权的许可。
因此，在利用影视作品片段制作和传播短视频的商业模式中，即便利用影视作品片段可以视为对影视作品的改编，短视频的制作或传播机构仅仅获得影视作品改编权的许可确实是不够的，还必须同时获得对短视频的信息网络传播的许可——因为传播短视频的时候必然同时传播了内含的影视作品的片段。
五、影视作品信息网络传播权的独占被许可人是否可以禁止短视频的传播
未经影视作品著作权人的许可，无论是对该完整的影视作品还是对短视频中包含的影视作品片段的信息网络传播，都涉嫌侵犯该影视作品著作权人享有的权利（本文不讨论是否构成权利限制的例外）。那么，我们是否可以反过来说：凡是取得了影视作品信息网络传播权许可的被授权人，就可以被许可人的身份对短视频的制作或传播机构主张权利或者说禁止其使用以及传播影视作品的片段了呢？本文认为并非如此。
首先，就任何一部可以拆分成若干局部或片段的文学艺术作品而言——不管是文学作品、美术作品，还是影视作品，著作权人都有权决定授权他人对自己的作品进行整体的利用或者进行局部的利用，除非许可合同有明确的限制，著作权人将整体利用和传播的权利与局部利用和传播的权利分别授予不同的主体，都在其行使自己享有的专有权利的范围之内，并不相互冲突或者相互排斥。一部文学作品可以授权一家出版社出版图书，同时可以授权一家报社分期连载或者刊登摘要简介版；一个美术作品可以授权他人完整出版或传播，也可以同时授权另一人将该作品的局部进行特殊的利用和传播；影视作品也一样可以如此，著作权人可以对影视作品进行整体利用，也可以拆分进行利用。
其次，即便我们将利用影视作品片段制作短视频的行为看作是对影视作品的“改编”行为，在影视作品的信息网络传播权已经授权给某一个机构的情况下，著作权人依然享有授权他人“改编”其影视作品并通过信息网络传播改编后的作品（如，短视频）的权利。因为授予一个作品的信息网络传播权与授权他人改编该影视作品（制作短视频）后进行信息网络传播，是两个不同性质的权利的许可（一个是“信息网络传播权”，另一个是“改编权+信息网络传播权”），或者说是两个不同权利客体的权利许可（一个是通过信息网络传播“该作品的原貌和整体”，一个是通过信息网络传播“该作品被改变后的作品片段的组合”），两者平行不悖，可以各自成立。
总之，影视作品著作权人授予被许可人对该影视作品的信息网络传播权，不等于授予被许可人可以将该影视作品拆解成片段加以重新编辑、组合后进行信息网络传播的权利——除非许可合同明确授予被许可人这样利用和传播的权利。被许可人的权利是来自著作权人的授权，在合同没有明确约定的情况下，获得信息网络传播影视作品授权的被许可人既然并不能对该影视作品做拆分、改动、改编、演绎后进行利用和信息网络传播，那么，也当然不能禁止他人进行这样的利用和传播。这样的利用和传播依然属于影视作品著作权人可以控制的行为。
六、结论：短视频版权授权“踢皮球”现象是人为造成的
通过上述分析，本文认为，如果获得影视作品信息网络传播权许可的“长视频平台并未获得改编权授权”[6]这一事实成立，那么，原始著作权人将影视作品的信息网络传播权独占性许可给长视频平台后，即使再将影视作品授权第三方创作短视频，也并不存在违反授权合同约定而将该影视作品“一女二嫁”的问题。短视频制作者寻求授权时出现的片方、中间商、长视频平台的“踢皮球”现象是人为造成的障碍。影视作品的著作权人完全有权利授权短视频制作者使用影视作品片段来制作短视频，所谓的“法律困境”只是对法律规则的误解而导致的问题。
注释:
[1]刘晓春、陈汶俊：《短视频二次创作的授权难题与机制构建》，载于《中国知识产权》，2021年8月，总第174期。
[2]张翼翔：《影视原创与二创：本不存在的敌人，未来可期的朋友》，载于《中国知识产权》，2021年8月，总第174期。
[3]刘晓春、陈汶俊：《短视频二次创作的授权难题与机制构建》，载于《中国知识产权》，2021年8月，总第174期。
[4]参见：浙江省高级人民法院（2016）浙民终118号民事判决书。
[5]参见：广州互联网法院（2018）粤0192民初1号民事判决书。
[6]刘晓春、陈汶俊：《短视频二次创作的授权难题与机制构建》，载于《中国知识产权》，2021年8月，总第174期。
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