文 | 佟燕燕 北京康瑞律师事务所律师
市场竞争环境下，经营者基于享有专用权的知识产权进行维权，保护自己合法权益，这是知识产权相关立法及《反不正当竞争法》的应有之义。但经营者在维权过程中同时应负有谨慎注意的义务，超出法律允许界限的维权可能构成对其他经营者的商业诋毁，维权过界变侵权。
商业诋毁是一种损害他人商誉、侵犯他人商誉权的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”构成商业诋毁需要满足三个要件：
1.主体：实施方与被诋毁方为同业经营者，具有竞争关系；
2.行为：实施方编造、传播虚假信息或者误导性信息；
3.结果：导致竞争对手的商业信誉、商品名誉受到损害。
维权不当导致的商业诋毁，不同于以贬低同业经营者为目的的一般商业诋毁行为，其主要表现在，维权方认为先遭遇了对方的知识产权“侵权”，在维权过程中由于言语失当、维权过激等被诉商业诋毁侵权。因此，厘清正当维权与商业诋毁的界限，对实现权利保护与维护公平竞争之间的利益平衡，建立有序的市场竞争秩序具有重要意义。根据近几年的司法判例，笔者对不当维权构成商业诋毁的司法考量因素归纳总结如下：
一、权力机关未作侵权认定时，维权方即公开断言对方构成侵权
侵权认定是一个复杂的专业问题，正当维权披露的信息应是对客观事实的描述，在没有司法机关及行政机关关于对方侵权认定的情况下，主观断言对方构成侵权，编造和传播含有侵权肯定性判断的内容，将会误导相关公众，给对方经营者的商业信誉造成损害。
在浙江苏泊尔股份有限公司（以下简称苏泊尔公司）与浙江巴赫厨具有限公司（以下简称巴赫公司）商业诋毁纠纷案中，一审法院认定：“巴赫公司并无证据表明上述信息发布时，已有司法裁判或行政决定认定苏泊尔公司构成对巴赫公司专利权的侵害；......侵权判定一般需在掌握被控侵权方法的具体步骤后与专利方法进行比对方能确定，不能简单通过产品比对得出结论。巴赫公司并无证据表明其在发布上述信息时已经知晓苏泊尔公司自行实施了相应方法，以及该方法的具体内容，进而可以完成比对并得出侵权结论。......在此前提下，巴赫公司即发布上述信息，缺乏事实依据，易对相关公众形成误导，使人误认为苏泊尔公司侵害巴赫公司专利权已属既定事实。巴赫公司所发布上述信息属于反不正当竞争法所规制的虚假、误导性信息。”
在深圳影儿时尚集团有限公司（以下简称影儿公司）诉吕燕、上海是你商贸有限公司（以下简称是你公司）商业诋毁纠纷一案中，一审法院认为：“在另案侵犯著作权诉讼通过生效民事判决作出侵权与否的认定之前，吕燕的微博内容称影儿公司对其服装设计构成抄袭，构成了传播误导公众产生影儿公司存在抄袭侵权的误导性信息。”
需要注意的是，针对维权人这种“未判先宣”的行为，法院判定是否构成商业诋毁，并不以最终对方是否在另案中构成侵权为前提，因此，在审理商业诋毁案时，不必须等待另案的处理结果。在影儿公司诉吕燕、是你公司商业诋毁纠纷案中，二审法院认为：“本案被诉微博所称的抄袭事实信息是否构成误导性信息，并非必须查清该事实或等待有关机构作出认定结论才可判断。......本案裁判亦无须依据另案的司法认定结论，而应以被诉行为发生时为节点，直接从被诉行为正当性着眼分析。若至本案裁判时，另案已经作出生效裁判，其认定结论自然可作为被诉商业言论是否有事实依据的佐证。但是，是你公司在该案中仅就被诉微博指控抄袭的七款女装中的三款女装起诉影儿公司侵犯著作权及不正当竞争，即使该案生效司法判决认定抄袭成立，亦不影响本案认定被诉微博存在以偏概全的误导性信息。”
二、维权人披露信息不真实或不完整，易使消费者产生误解
由于互联网具有开放互动性以及传播迅速性等特点，一条信息的发布可能迅速引起网民的热议和传播，因此，在网络上发布和传播信息，应负有谨慎的义务。对于商业言论，应赋予经营者更高程度的注意义务。市场经营者在维权的过程中，可以公开相关事实，供相关公众予以评论。但需要注意的是，公开发布的信息应完整和充分，不能片面和模棱两可，以免引起相关公众的误解误评。
在影儿公司诉吕燕、是你公司商业诋毁纠纷一案中，一审法院认为：“知识产权权利人在进行维权行为时，需要向相对人呈现其所享有权利基本状况，著作权权利人维权时亦然，虽不苛责其保证所主张保护的内容构成作品的必然性，以及近似比对结论的完全准确性，至少要向相对人明确其主张保护的内容，使相对人能够对其所要求保护专用权的范围有所判断。本案中吕燕在发布微博内容时，笼统模糊地使用了‘赤裸裸的抄’、‘抄抄集团’等表述，在对应附图中亦没有列明其主张保护内容，并未列出其所主张之权利的基本状况，直至提交答辩证据的证据1时，才列出其共主张了七款服装的权利内容，在其微博内容附图中并不能完全找到其主张保护权利的内容，相关公众并不能据此作出客观判断。”
三、公开信息中维权人针对对方经营者使用了负面评价用语
维权人如认为对方涉嫌侵犯自己的权利，在完整呈现案件事实的基础上，可以使用“雷同”“相似”等中性用语，而不能使用含有贬损等负面评价的词汇。
在影儿公司与吕燕、是你公司商业诋毁纠纷案中，二审法院认为，吕燕在微博平台上使用了“赤裸裸的抄”“抄抄集团”“三个牌子都在抄我的”“原封不动的抄”“被一模一样的抄袭”等表述，实际上向微博平台上的不特定公众传播了影儿公司旗下的有关女装完全抄袭了吕燕主理的“Commemoi”品牌多款女装的信息。上述“抄袭”用语与中性的“雷同”“相似”用语不同，本身带有强烈负面评价的感情色彩。
在苏泊尔公司诉巴赫公司商业诋毁纠纷案中，一审法院认定：“巴赫公司在缺乏事实依据的前提下，通过线上线下、传统媒体与自媒体、自有平台与第三方平台相结合的形式，大面积对外公开传递苏泊尔公司侵害其专利权的信息，甚至直接使用‘虚伪’‘跳梁小丑’‘浑水摸鱼’‘恶劣地模仿’等贬义性词汇。此举易使相关公众产生苏泊尔公司不尊重他人知识产权、凭借自身实力攫取他人智力成果，苏泊尔公司产品为侵害专利权产品的印象，进而使得相关公众对苏泊尔公司的产品品质产生怀疑，显然对苏泊尔公司的商业信誉和商品声誉造成了负面影响。”
四、侵权警告函中含有侵权肯定性判断或引人误解的表述内容
委托律师发送侵权警告函（以下简称律师函）是比较常见的维权措施。律师函由律师起草，很多维权人误认为律师函是不存在法律风险的，甚至在案件没有权力机关作出认定或判决的情况下，公开发布和传播律师函内容。事实上，律师函并不是具有法律效力的文书，仅是律师代表当事人告知对方可能存在侵权，具有告知和警告的作用。律师函应仅发送给特定的相对方，不应在公开渠道进行传播，以免误导公众。同时，由于警告函为律师起草，应负有更高的法律义务。因此，律师函中的事实应客观完整，不能对侵权行为做肯定性判断，也不能有虚假、引人误解的表述内容。否则，律师函不仅不能为维权过度免责，还可能直接成为判定构成商业诋毁的证据。
在上海回波医疗器械技术有限公司（以下简称上海回波公司）与无锡海斯凯尔医学技术有限公司（以下简称福瑞医疗公司）商业诋毁纠纷一案，最高人民法院认定：“产品的销售商和使用者并不会因生产商的不正当竞争行为而承担连带责任，产品的使用者也不会承担商标侵权责任。上海回波公司发送的律师函及告知函将不正当竞争和商标侵权一并列入侵权警告内容发送给产品的销售商和使用者，声称销售商和使用者可能因此成为共同侵权人而承担连带责任，该引人误解的表述容易使受函者受到误导从而拒绝交易相关产品，故二审法院认定上海回波公司函件中的上述表述属于捏造虚伪事实亦无不当。......上海回波公司发送律师函及告知函的行为已经超出了侵权警告正当维权的界限，属于以不正当方式破坏海斯凯尔公司的商业信誉和商品声誉以提升其自身竞争优势的行为，构成商业诋毁。”
综上，市场主体依据享有专用权的知识产权进行维权，维权行为本身也具有市场竞争行为的属性。权利人有权披露相关维权信息，以及针对涉嫌侵犯知识产权的行为发送侵权警告函等，但维权人应注意尽到必要的谨慎义务，正当、合理行使和保护权利，避免走入商业诋毁的维权禁区。
参考文献:
[1] 广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1556号民事判决书。
[2] 广东省高级人民法院（2021）粤民终382号民事判决书。
[3] 浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4275号民事判决书。
[4] 最高人民法院（2018）最高法民申2647号民事裁定书。
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