作者：许安碧 北京己任（上海）律师事务所
【摘要】思想表达二分法是著作权法的基本原则，独创性是表达获得著作权法保护的门槛要求，两者功能各异并不存在重叠。从构成要件的适用顺位来看，应当先用思想表达二分法原则对客体进行识别，剔除不受保护的思想后用独创性检验表达是否达到著作权法保护的要求；现有司法实践和部分观以独创性的有无论证网络游戏规则是否构成表达，这一方面架空了思想表达二分基本原则的地位，另一方面也引发了作品类型问题及衍生制度问题的适用难题：权利内容、权利期限、权利限制、权利归属和使用方式等一系问题并非司法个案能够解决；上述问题产生的原因在于，将作为思想要素的游戏规则类比为文学作品中作为表达要素的情节，将网络游戏规则等同于网络游戏作品或网络游戏规则的特定呈现方式，从而回避或混淆网络游戏规则作品构成要件论证；此外，在讨论反不正当竞争法对网络游戏规则的保护时，需坚持反不正当竞争法是行为规制法而非权利保护法的价值取向。因思想自由被排除著作权法保护的客体，反不正当竞争法亦不应过于干预，否则仍将造成思想被垄断的后果。
【关键词】 网络游戏规则 思想表达二分法 独创性 反不正当竞争法
著作权制度的产生和发展与传播技术的变革和进步紧密相联。伴随着不同阶段的信息革命，著作权制度依次实现了从印刷版权时代到电子版权时代，再到网络版权时代的历史变革。【1】 近年来关于某一新型客体是否具有可版权性的讨论从未停止，体育赛事直播、游戏直播画面、同人作品、音乐喷泉、人工智能生成物、网络游戏规则等，都曾或正在引发知识产权共同体的广泛探讨。其中，网络游戏规则可谓现阶段讨论最多的话题之一，业界形成了鲜明对立的两种观点。不同观点的碰撞能够激发更为深入的法律思考与理论探讨，有助于厘清著作权法在网络游戏规则保护中的适用边界。
可版权性问题的讨论离不开对思想表达二分法和独创性要件的讨论。有观点认为，独创性是作品构成要件中最核心、最重要的要件，绝大部分（甚至80%）的情况下独创性就可以准确完成版权性的认定。就思想与表达二分而言，有观点认为许多以“思想”为由被拒绝保护的客体，也可以用“独创性不足”为由拒绝保护，因此思想表达二分法与独创性有重叠之处。而思想表达二分法所具有独创性之外的价值，表现在三个方面：（1）拒绝保护技术，与专利各司其职；（2）拒绝保护阻碍竞争的客体；（3）确保思想自由。【2】
上述观点，似乎是将思想表达二分法置于到了独创性的附属和补充地位，只有在涉及到技术、限制竞争和思想自由的时候才需要思想表达二分法出场。这似乎与思想表达二分法在著作权法中的基本原则地位相悖，也与独创性要件分析对象不符。本文顺此思路，从著作权法思想表达二分法基本原则和独创性要件的功能及关系角度入手，尝试探讨游戏规则的可版权性问题。
一、理论澄清：思想表达二分法是著作权法的基本原则，独创性是表达获得著作权法保护的门槛要求，两者功能各异，并不存重叠之处
关于独创性和思想表达二分法的功能和关系问题，张伟君老师早就提出过两者承担不同法律功能的观点，具体为“独创性与思想表达二分法在著作权法中承担着不同的法律功能，受著作权保护的客体首先必须是表达而不能是思想，否则，即便一个思想是创新的思想，即便一个游戏规则是创新的游戏规则，也依然无法获得著作权法的保护。”【3】 可惜的是，张伟君老师仅点到了两者具有独立的法律功能，并未就两者到底分别承担何种功能进行展开论述。本文在此基础上分析如下。
（一）思想表达二分法作为基本原则，贯穿于著作权法的始终，是著作权相关法律活动的指导原理和准则
关于法律基本原则的含义和地位，《法学大辞典》中的解释是，法律基本原则是集中反映法的一定内容的法律活动的指导原理和准则。【4】 韩世远教授曾指出，民法基本原则为民法蕴含的主要价值或者目标，对于立法者、裁判者以及当事人均具有指导意义。【5】 知识产权法中的基本原则是贯穿于知识产权法始终的、反映知识产权法调整的社会关系的本质和规律的最根本规则，具有最高准则性。立法、执法、司法和守法活动都应以知识产权法基本原则为准则。【6】
思想表达二分法是各国普遍接受和遵守的著作权法基本原则，国际条约、各国立法及司法实践均予以确认和遵守。思想表达二分法的基本原则贯穿于著作权法的始终，在著作权的权利内容、限制、行使、保护等方面都发挥着重要的解释作用。【7】
国际条约上，郑成思教授曾在《版权法》一书中指出，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称为“《伯尔尼公约》”）中第二条关于“受保护作品”的说明，即一切文学、科学和艺术作品，不论采取什么表现形式或表达方式，都属于公约保护的“作品”。这里暗示了版权保护的一项基本原则：只保护思想的表达。【8】 如果说《伯尔尼公约》对思想表达二分法基本原则的地位还只是“暗示”的话，则1994年4月世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（简称为“《TRIPs协定》”）则是“明示”称述了该基本原则，成为第一部明确著作权保护表达不保护思想的国际知识产权条约。《TRIPs协定》第九条第二款明确规定，“著作权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、过程或者数学概念之类”。1996年底通过的《世界知识产权组织版权条约》第二条对此也作了几乎相同的规定：“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”
各国立法上，美国1976年《版权法》被认为是最早关于思想表达二分法的成文法，第102条（b）规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。此后，许多国家也相继将此规定写入版权法体系。如德国《著作权法》第二条第二款规定：作品是指个人的智力创作成果，它必须在形式上、内容上或者形式与内容相结合的方面体现新的或确定性的东西。【9】
我国著作权法并未有单独法律条款阐述思想表达二分法的基本原则地位，而是将该原则融入到了作品的定义中，并在立法解释中得以明示。虽然这与《民法典》中关于平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则设有专门条款规定的做法不同，但我国历年来的司法实践也都遵循着这一基本原则。
我国现行《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。《全国人大常委会<中华人民共和国著作权法释义>》对“一定形式表现”的立法解释中提到，“作品必须具有一定的表现形式，即作者须以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定的表现形式将其无形的思想表达出来，使他人通过感官能感觉其存在，如无一定的表现形式，思想仅存在于脑海之中，他人无法感知，不能称为作品。简言之，著作权保护表达，不保护思想。这是目前各国都接受的基本原则。”【10】 与《著作权法》不同的是，我国《计算机软件保护条例》第六条明确规定了这一原则，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。
（二）独创性是表达获得著作权法保护的门槛要求，其分析对象并不涉及思想
并非所有思想的表达都构成作品，表达具有独创性才能成为著作权法意义上的作品。因此，独创性是表达获得著作权法保护的门槛要求。
独创性中的“独”是对表达的要求，即能够成为作品的表达必须是独立完成，而非源自他人。王迁老师指出，劳动成果在两种情况下符合独创性中“独”的要求：从无到有创作出来和以他人已有的作品进行再创作，产生的成果与原作品之间有可以被客观识别的、并非太过细微的差别。【11】
独创性中的“创”是对智力创造性高低的要求。独立完成和付出劳动所得成果要构成作品，还要具有一定程度的“智力创作性”，即能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性。“独”与“创”两个条件对于构成作品而言缺一不可。一种独立完成的表达也可能因为没有达到最基本的智力创作高度而无法成为作品。【12】
特别需要说明的是，独创性的判断对象是表达，表达或有简单与复杂、具体与概括之分，但著作权法的思想对是具体还是概括、是创新还是非创新、是简单还是复杂都在所不问。“在判断是否有独创性时，应从表达中寻找，应看表达中是否有作者的取舍、选择、安排、设计，而不是离开表达看其创意、思想、情感、对象等其他方面。”【13】 郑成思教授曾指出，创造“思想与表达”这对概念是为了回答著作权领域受保护的对象究竟是什么这一问题。理论上来说，只有回答了受保护的对象是什么后，才能对该对象是否满足保护的门槛进行判定。如果某一客体是思想，则无需进一步分析其是否有独创性。
（三）思想表达二分法与独创性有重叠之处的观点有违著作权法基本理论，以思想为由被拒绝保护的客体也可以用独创性不足为由拒绝保护的说法，是同时对思想范畴及个案的错误理解
思想表达二分法基本原则的地位不可动摇和替代。独创性是在区分了思想和表达的基础上，对表达是否构成著作权法保护的客体进一步分析的要件，因此两者其实有顺位关系的。即便因为立法例行文方式，思想表达二分法以作品的构成要件的方式予以“暗示”，也并不意味着其因此丧失了基本原则的地位，更不会因此成为与独创性有重叠之处的要件之一。
开篇所列观点认为很多以“思想”为由被拒绝保护的客体，也可以用“独创性不足”为由拒绝保护。如果真是如此，则思想表达二分法根本谈不上是著作权法甚至是知识产权的基本原则。如果基本原则可以这么轻易被替代的话，那么法治社会可能并不存在真正的基本原则。支持该观点的人以Feist案中的电话号码簿为例进行了论证。本文认为，这一方面是对著作权法排除保护的客体的误解，另一方面也是对Feist案件本身的错误解读。
首先，事实作为一种客观的存在，不可能被创造出来，一旦发生就不受人类思想或创作活动的影响，所以不是著作权法保护的对象。事实不受保护，并非是因为其属于思想，而是因为著作权法单独明确排除了对事实的保护。【14】
其次，即便采用最广泛的思想定义解释，将事实纳入思想范畴，Feist案件也并不涉及到思想和独创性判定重叠。美国联邦最高法院之所以拒绝给原告电话号码簿保护，是因为原告是电话公司，会根据居民申请分配电话号码并根据居民的姓名字母顺序将号码印在号码簿中。法院认为这种方式并没有任何创造性可言，由此拒绝保护。所以，Feist案并不是以“思想”被拒绝保护，而只是以独创性不足拒绝了保护。
Feist案是美国联邦最高院于1991年作出美国版权法历史上最具有里程碑意义的案例【15】 ，使美国彻底告别了“额头流汗”标准，而将“最低限度的智力创造性”作为享有版权的条件。该案的典型意义其实并不涉及思想与表达的区分。
（四）即便按照思想表达二分法在独创性“之外”的价值看，网络游戏规则也不应当受到著作权法的保护
思想表达二分法在独创性之外的价值被认为表现在三个方面：（1）拒绝保护技术，与专利各司其职；（2）拒绝保护阻碍竞争的客体；（3）确保思想自由。从这三个角度看：（1）网络游戏规则不是技术，不构成需要实现界权的技术成果；（2）网络游戏规则不具有阻碍竞争的效果，小概率成果给其他竞争者留下了充足的创作空间；（3）保护网络游戏规则不会钳制思想自由，如果会钳制思想自由，就不应该用反法的兜底条款保护。但现实是很多案件都用了反法保护，法院并不担心思想自由会被钳制。综上，游戏规则不落入“思想不受保护”的立法目的范畴，具有受保护的可能性。
且不论上述观点是否论证了网络游戏规则如何构成表达，仅从三个独立价值的论证看，该观点也存在巨大的逻辑漏洞。
首先，网络游戏规则不是技术并不受专利法保护，是因为受到专利法保护客体限制。专利法明确排除了智力活动的规则和方法的专利保护。【16】 网络游戏规则相对于其他类游戏规则而言，区别需要以计算机或者网络技术为基础来实现。因此，网络游戏本身，是采用计算机或网络技术手段实现游戏规则的过程是一种技术方案，是能够获得专利保护的。【17】 专利法不保护智力活动的规则和方法，是因为专利法同著作权法一样都不保护思想【18】 。网络游戏规则不受专利保护并非受著作权法保护的充分条件。
其次，认为著作权法保护网络游戏规则不具有阻碍竞争的效果偏离事实基础。如果允许对网络游戏规则的垄断，则意味着其他人均无法就使用同样的规则开发其他游戏，这无疑会严重损害市场竞争自由。支持观点用概率论来理解独创性的问题，认为某一客体出现的概率越小独创性就越大，且在网络游戏规则上，小概率成果给其他竞争者留下了充足的创作空间。但事实上，在思想范畴本身就不应该讨论独创性的问题，而所谓的小概率其实也不能成立。以三国题材的SLG游戏而言，由于游戏类型和历史主题的限定，不同的游戏开发主体很有可能（即大概率）会使用相同的游戏规则。如果网络游戏规则受著作权法保护，则是从思想的源头阻碍限制了竞争，何谈充足的创作空间。【19】
再次，关于保护网络游戏规则是否会限制思想自由的问题，本文同意在著作权法中因为思想自由而被排除的客体，在反不正当竞争法中也应当予以排除，否则仍然会产生限制思想自由的客观结果。但这并不意味着，我们可以以有法院用反不正当竞争法保护网络游戏规则就反推出法院并不关心对思想的垄断，更不能因此认为著作权法就能保护网络游戏规则。我们要做的，其实是审视和反思这些判决的合理性。从这个角度来说，上述观点其实是认可了网络游戏规则是思想，否则又怎么会以反不正当竞争法保护网络游戏规则得出法院并不认为会限制思想自由的结论呢。
二、实践反思：涉网络游戏规则案件思想表达二分及独创性被错误适用的现状、问题及原因
（一）现状：被弱化的基本原则和错位的独创性
如前所述，从构成要件的适用顺位来看，应当先用思想表达二分法原则对客体进行识别，剔除不受保护的思想。在这之后，才能用独创性检验剩下的表达是否达到著作权法保护的要求。
侵权认定中的实质性相似“三步检验法”，正是采用了这样的顺位。“三步检验法”即“抽象—过滤—对比”的检验方法【20】 ，也被称为“抽象过滤法”。具体包括：（1）抽象：将不属于著作权保护范围的抽象的“思想”先予以排除，只留下“表达”；（2）过滤：过滤的目的也是剔除一些不受著作权法保护的东西，只不过其适用对象是那些属于公共领域的内容。其实 “思想”本身就是属于“公共领域”的一部分，也正是因为这样，才有思想表达二分理论，在“思想市场”上，思想和信息不可能被垄断和专有，否则会阻碍传播与创造。为了区别于第一步抽象法中的对象，过滤法应当指的是除了思想外其他公共领域的部分；（3）比法：在前两步的基础上，将“抽象”和“过滤”之后所剩下的部分进行对比。【21】
北京市高级人民法院在“琼瑶诉于正著作权纠纷”案【22】 中正是采用了这样的方法。法院指出，作为《著作权法》保护客体的作品具有两个特征：一是作品是思想和感情的表达，不是思想和感情本身。二是作品具有独创性。创作性是指作品应当具有一定的创造性，能够体现作者独特的判断与选择；在此基础上，法院进一步对小说中的各类元素是否属于著作权法保护的对象进行了分析，其分析的步骤也是先看是否构成表达，再看是否具有独创性。以人物设置及人物关系为例，法院认为，人物设置及人物关系作为文学作品展现人物冲突、推动事件发展的主要因素，属于作品中的表达，如果这种表达与作品的情节紧密对应，即作品以特定的人物设置及人物关系为基础形成情节安排，特定的情节安排使人物设置及人物关系与特定作品形成足够具体的对应关系，则可认定其具有独创性，因此文学作品中具有独创性的人物设置及人物关系是著作权法保护的对象。
然而，近年来的多个法院在认定网络游戏规则是否属于可版权的客体时，不约而同地采用了以独创性高低与否认定是否构成表达的做法，直接架空了思想表达二分基本原则的地位，并错用了独创性要件。
《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》关于“是否构成作品的审查”规定，审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；（2）是否具有独创性；（3）是否具有一定的表现形式；（4）是否可复制。这种构成要件排序列举的方式，很容易让人误认为独创性要件先于思想表达二分要件，且分成容易让人忽略思想表达二分的基本原则地位。这很大程度上反映出司法实践在两者适用顺位上的认知。
在“太极熊猫”诉“花千骨”游戏侵权纠纷案【23】 中，一审法院指出：“本案中，蜗牛公司主张作品比对的范围具体到了游戏界面基本布局、内容和被详尽描述的具体玩法……使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性”。二审也认为：“该规则中包括了具体的触发条件、道具数量、界面布局、操作流程等，已经具体细化到了一定的程度，故其可以被认定为具有独创性的受著作权法保护的‘表达’”。
在“率土之滨”诉“三国志·战略版”游戏侵权案【24】 中，一审判决认为：“对于游戏创作者而言，既要设计具体的游戏规则，也要将游戏规则之间相互联系和作用所形成的游戏机制进行详尽的文字和图形等说明，这些规则和机制既需要转化为代码固定在游戏包体中，也需要以文字、图形等形式在游戏画面中呈现，以不同的方式让玩家感知。因此，网络游戏规则以及规则之间的联系所构成的游戏机制不只是抽象的思想，其拥有广阔的创作空间，在具有独创性时，应当成为著作权法意义上的表达”。
从上述案例不难看出，法院在判断网络游戏规则是不是表达时，采用的是看其有没有独创性的标准，将独创性和思想表达二分法混同使用。“太极熊猫”案中，二审法院其实是在分析为何这些游戏规则具有独创性，但却得出了游戏规则属于表达的结论。“率土之滨”案中，一审法院更是直接以具有独创性为由认定属于表达。
思想表达二分法作为著作权法的基本原则，本应具有最高准则的地位，所有的著作权法法律分析都应当在该原则的指导下进行。然而，现实是不少判决却以是否具有独创性来认定是否构成表达，这在著作权法基本原理上是无论如何都说不过去的。上述判决和认为独创性能在绝大多数情况下准确识别著作权法保护客体的观点都出现了相同的问题，就是对思想表达二分基本原则和独创性要件在著作权法中的地位和适用顺位错误理解。
在著作权法中，思想表达二分法中的思想对具体还是概括、创新还是非创新、简单还是复杂都在所不问。尤其思想本身的自由属性决定了其充足的自由空间，但这并不是“率土之滨”案认为的因为拥有了广阔的空间就构成了表达。事实上，在著作权法领域，为了确保思想自由，非但对思想复杂与否在所不问，对太过概括或简单的表达还会因为“思想与表达的混同”及“场景混同”而被归入“思想”。“思想”与“表达”的混同是指，如果一种“思想”实际上只有一种或非常有限的表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受保护。【25】
（二）问题：顾头不顾尾，承认网络游戏规则的可版权性，作品类型及权利内容、权利期限、权利限制、权利归属和使用方式等一系列衍生问题未曾解决
之所以说承认游戏规则可版权性的观点是顾头不顾尾，主要是支持者并未能解决游戏规则可版权性之后的一系列问题。有的法院为了坚持“作品类型法定”，采用突破网络游戏整体画面（视听作品）保护客体的形式实现对网络游戏规则的保护；还有的法院为网络游戏单独设立了作品类型，但却未提及与作品类型相关的权利内容、权利期限、权利限制、权利归属和使用方式等一系列问题相关。在立法未明确规定的情况下，这些内容并不能由法官自行创设，是司法个案无法解决的问题。
1. 为了保护网络游戏规则，突破了视听作品保护的客体
在“太极熊猫”案中，二审法院认为：（1）《太极熊猫》游戏运行动态画面整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品，而游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体；（2）《花千骨》游戏的游戏整体运行动态画面，包括剧情动画、对应剧情设计的关卡名称和美术场景、剧情场景、人物设计、技能美术效果、动画特效等美术、音乐、动画、剧情文字等设计均与《太极熊猫》不同，故玩家从外观上可一定程度识别与原作品的区别；（3）《花千骨》游戏在游戏规则玩法的设计开发和实现过程中，并非仅仅是对于《太极熊猫》游戏相关玩法进行借鉴或参考，或以其为基础进行创新、再设计，而是对于《太极熊猫》整体游戏规则设计的表达内容不加辨别的整体照搬和复制，远远超出了合理使用范畴，构成著作权侵权。【26】
可以看出，“太极熊猫”案中的逻辑是：太极熊猫网络游戏整体画面构成视听作品—游戏规则呈现方式构成作品（并未说明是何种作品）—花千骨游戏整体画面与太极熊猫不同—整体游戏规则设计的表达内容构成侵权。网络游戏具有连续画面的特征并具备视听作品的其他条件的，认定为视听作品没有问题，但视听作品的本质在于连续画面，不在于情节。作为视听作品的网络游戏著作权仅及于游戏画面，不宜延伸至游戏规则、游戏玩法、游戏情节、文字、角色形象等内容。把网络游戏画面当作视听作品，却又以视听作品为根据为游戏规则、游戏情节、文字、美术形象等提供保护，似乎不符合视听作品的性质，也混淆了不同作品及其权利归属的关系。【27】
事实上，张伟君老师对此也早已指出，在游戏按“类电作品”进行“整体保护”的名义下，一些法院在判断是否侵权的时候，虽然根本不进行“动态画面”的比对，却得出了“动态画面”实质相似的结论。在“我的世界”诉“奶块”游戏著作权侵权案【28】 中，一审判决在分析被告的《奶块》游戏与原告游戏是否“构成实质性相似”的时候，虽然把“权利作品”确定为是“整体动态运行的游戏画面”，但是，在侵权比对的时候，却并非是对两个游戏的“整体动态画面”进行对比，而仅仅是将原告“列举的112个游戏元素与《奶块》游戏中对应的游戏元素”进行对比，并基于“名称、来源、功能、合成规则都存在高度近似，甚至完全相同”，就得出了被告游戏“在运行中所展现的动态游戏画面与权利作品构成实质性相似”的结论。【29】
王迁老师曾指出，法院不能一方面在形式上遵从“作品类型法定”，另一方面将一种明显不属于法定作品类型的表达形式解释为一类作品，从而在实质上突破《著作权法》实行的“作品类型法定”。【30】 不管是“太极熊猫”案，还是“我的世界”一审案，其实都是为了保护网络游戏规则，实质上突破了视听作品保护的客体。
2. 为了保护网络游戏规则，用兜底条款为网络游戏设立单独的作品类型，而置衍生法律制度问题于不顾
“率土之滨”案中，法院以游戏规则在游戏中更具有根本性为由，认为网络游戏与电影作品这一典型的视听作品有本质区别，从而认为网络游戏不应作为视听作品保护，而应当作为单独的一类作品。因现行著作权法的作品类型开放式立法模式，遂将网络游戏认定为“符合作品特征的其他智力成果”。【31】
作品类型以受保护客体的表达形式不同而分类【32】 。作品分类的意义体现在：（1）权利内容不同。如享有出租权的只限于视听作品和计算机软件；享有展览权的只限于美术作品和摄影作品原件或者复制件；享有放映权的，主要只限于美术作品、摄影作品、视听作品。【33】 （2）保护期限不同。如视听作品、摄影作品的发表权和其他财产权利保护期只有50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再提供保护。（3）权利限制不同。如对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的行为属于不侵权抗辩使用行为，且可以对其成果以合理的方式和范围再行使用。其他作品类型则无类似规定。【34】 （4）权利归属和权利行使不同。如视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，对影视作品的改编需要同时品著作权人和影视作品著作权人的许可，但对影视剧发行、放映、网络传播或进行配音、对其字幕进行翻译等，只需要经过影视作品许可，而无须经过原作品著作权人的许可。【35】
“率土之滨”案似乎是看到了“太极熊猫”案中以网络游戏整体画面之名保护游戏规则之实的做法似有不妥，所以开创新的为网络游戏开辟了新的作品类型。但法院似乎忽略了，在开创了新的作品类型之后，与之伴随的还有权利内容、权利期限、权利限制、权利归属和使用方式，以及侵权比对等一系列立法问题需要明确。上述不同作品的内容、保护期限等问题均由《著作权法》明文规定，并非法官在个案中能够解决。
（三）原因一：超脱网络游戏作品整体，将作为思想要素的游戏规则类比为文学作品中作为潜在表达要素的情节
不难看出，支持游戏规则可版权的判决，几乎都类比文学作品中的故事情节，采用了“抽象概括法”对游戏规则进行层层划分。
“太极熊猫”案中法院认为，“区分游戏作品中相应的玩法规则属于思想还是表达，应当要看这些玩法规则是属于概括的、一般性的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，可作为表达”；无独有偶，“蓝月传奇” 诉“烈焰武尊” 游戏侵权纠纷案【36】 中，法院认为“随着情节从抽象到不断具体化，创作者可以选择与安排的空间也越来越大，最终完成的成果也便越能体现出创作者的独创性。当创作者所选择与安排的情节具体化到一定程度之际，体现出创作者富有个性的选择与安排，便可构成独创性的表达。易言之，游戏情节并非绝然属于思想的范畴。”这些判决都引用了前述琼瑶诉于正案的判决逻辑。尤其是，支持网络游戏规则可版权性的学者，专门从以“司法实践中保护游戏规则的可行路径——‘琼瑶诉于正’案中保护文学作品情节的启发”角度分析了游戏规则如何类比文学作品情节【37】 。
对于将网络游戏规则类比文学作品情节的做法，王迁老师已进行过充分地批判【38】 。王迁老师认为：（1）游戏规则不具备情节的叙事性。游戏开发商并不像文学作品的作者那样希望通过故事传递其思想感情和文学美感，而是向玩家提供操控游戏的环境，让玩家从个性化的操作中获得胜利者的满足。（2）游戏规则不具备情节的可表演性，文学作品中的情节本身可以脱离具体的文字组合、遣词造句而受到著作权法的保护。规则由于不具备叙事性，不可能被“表演”。以有别于该规则原有表现形式的其他形式表现相同的规则，也无法受到著作权法的规制。（3）金字塔结构和抽象概括法不适用于游戏规则。无论被归于思想的体系多么复杂，都不需要区分该思想体系中最为具体的部分与最为抽象、概括的部分，当然也无需考虑中间的层次是否“具体”至特定的程度。
本文完全同意王迁老师上述观点，并无意赘述。但想在此基础上从作品类型角度进一步论证，分析为何同样是用金字塔结构分析，为何“琼瑶诉于正”案并未出现错位适用思想表达二分和独创性要件的情形。
在著作权法所保护的各类作品中，都存在着思想与表达的划分问题。但最典型最复杂的当属小说、戏剧等有故事内容的文学作品中思想与表达的划分。正如“琼瑶诉与于正”案所指出的，文学作品是内容与形式的有机统一体，因此在判断思想和表达的时候需要仔细衡量。为了划分思想和表达，美国汉德法官在1930年提出了抽象概括的金字塔结构。在金字塔结构中的位置越接近顶端，越有可能被认为是思想，越接近底端，则越有可能被认是表达。【39】 英国著名法官和学者休·拉迪也提出，如果作者创造出的是一个被充分描述的结构其就构成表达【40】 。虽然理论上金字塔结构分析方法可以适用到所有需要区分思想和表达划分的作品类型中，但不能忽略的前提是，很多作品类型，如美术作品、摄影作品的思想和表达区分并不像文学小说中的情节这么复杂。
在“琼瑶诉与于正”案中，法官明确文学作品创作要素有涉及思想领域的创作要素和涉及表达领域的创作要素之分。常见涉及思想领域的创作要素主要包括题材、主题、原理等，涉及表达领域的创作要素主要包括人物设置及人物关系、情节、情节串联整体等。法院进一步分析，情节是叙事性文学作品的基础表达，基于特定的素材选择、事件设计、人物安排，以特定的因果关系及逻辑关系搭建具体故事情节融入了作者独创智慧，特别是对于虚构的文学作品，作者通过自身的想象力、结合特有的思维表达和逻辑安排形成的足够具体的、具有个性特点的独创内容，因此文学作品中具有独创性的情节是著作权法保护的对象。【41】
由此可以看出，“琼瑶诉与于正”案中法院的逻辑是，情节本身就是表达的要素，与题材、主体、原理等思想要素不同。只有构成表达要素的基础上，法院才有必要进一步用金字塔模型分析是否属于著作权法保护的对象。可以说，法官在针对情节是否构成表达分析之前，就已经执行了思想的剔除。这就是王迁老师所说的“情节本身就有可能作为表达受到保护，只是过于抽象、概括的情节属于思想，具体到一定程度的情节才属于表达，因此才需要借助金字塔结构，用抽象概括法区分是属于思想还是属于表达。”【42】
反观网络游戏规则相关的案件，现有判决书将游戏规则分为一般规则和具体规则，并将一般规则纳入思想元素，而将具体规则等同于文学作品的情节，作为了表达元素，并在此基础上分析这类表达是不是具有独创性。这里的问题在于，网络游戏规则本身就是网络游戏作品的构成元素，且是属于思想元素。哪怕是要效仿“琼瑶诉于正”案进行金字塔分析，网络游戏规则整体也应当是作为金字塔顶端的思想主题，而如果网络游戏有情节则可以按照情节抽象概括分析法分析。
徐俊、孙闫法官曾就“守望先锋”案评述，只有将游戏的规则设计与核心资源制作通过功能调试加以融合，实现逻辑自洽后，才可以纳入表达的范畴，从而进入《著作权法》保护的视线范围。【43】 因此，将单独的网络游戏规则与文学作品的情节对比，不仅是方法上的错误，在表达范畴一开始就出现了对象的错误。
（四）原因二：概念偷换，将网络游戏规则等同于网络游戏作品或网络游戏规则的特定呈现方式
1. 将网络游戏规则等同于了网络游戏整体，回避了网络游戏规则不属于文学、艺术和科学范围的领域限制问题。
除了思想表达二分、独创性，判定是否属于作品时，首先还需要判定某一客体是否属于在文学、艺术和科学范围的创作，这是对作品的领域限制。智力成果的范围很广，文学、艺术和科学领域内的创作只是智力成果的一种【44】 。著作权法之所以要求作品属于文化领域，原因在于划清和专利法之间的界限，防止将工业领域中的实用品纳入著作权法护范围，过分限制他人的行动自由。【45】 技术领域内的多数成果都旨在解决技术问题，并不能传递思想、感情、信息或展示美感。有的技术成果虽然也有一定美感，但该美感与技术功能融为一体、无法分离。【46】 《知识产权批判史》分析认为，虽然知识产权可以再细分为一系列类别，但有两种最常提及：工业知识产权（专利）和文学或艺术的知识产权（版权）【47】 ，从这也能看出作品本身的领域限制。
目前关于网络游戏规则可版权性的案例和学者观点中，都在有意和无意中进行了概念偷换，将网络游戏规则等同于了网络游戏整体，造成的结果是，在论证网络游戏规则是否作为著作权法保护的客体时回避了领域限制的问题。
在“率土之滨”案中，一审法院首先认定，作为一个有机整体的《率土》游戏属于文学、艺术领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，符合作品的构成要件。随后指出电子游戏规则以及规则之间的联系所构成的游戏机制不只是抽象的思想，其拥有广阔的创作空间，在具有独创性时，应当成为著作权法意义上的表达。【48】 不难看出，一审法院在论证的过程中发生了概念上的转变，从一开始的网络游戏属于文学、艺术领域内智力成果，转变到网络游戏规则是独创性的表达。
事实上，游戏规则均与玩家过关晋级的技能和策略有关，是属于思想领域的操作方法，这些规则无论多么复杂和富有创意，本身都无法向公众传递任何文学、艺术和科学美感，而是为玩家自行操作游戏、从实际操作中获得游戏体验提供环境和条件。这与处于文学、艺术和科学领域，直接向公众传递文学、艺术和科学美感的小说、音乐和舞蹈等作品存在本质区别。【49】
2. 将网络游戏规则等同于网络游戏规则的呈现方式。
如前所述，在“太极熊猫”案中，法院认定的逻辑是：《太极熊猫》游戏整体画面是作品——玩法规则的特定呈现方式是作品——《花千骨》是对《太极熊猫》的“换皮”【50】 ——《花千骨》对《太极熊猫》具体玩法规则的特定表达侵权。虽然该案中法院论证的主体是玩法规则的特定呈现方式（表达），似乎是已经将其与思想区分开来了的，但仍存在一个逻辑的断层，就是为什么明明已经认定《花千骨》是换皮行为，也就是换皮后在IP形象、音乐等元素上都与《太极熊猫》玩法规则的特定呈现方式不同了，又认定《花千骨》对《太极熊猫》具体玩法规则的特定表达构成侵权了呢？这里其实也有一个概念的偷换，即将网络游戏规则等同于网络游戏规则的特定呈现方式。
蒋舸老师在对“版权法排除操作方法的主要目的是将技术成果的保护保留给专利法，避免架空专利法”的质疑时回应，游戏规则的争议客体并不属于技术领域，不是版权法上的“操作方法”【51】 。其引用的例子为“拳皇”诉“数码大冒险”案【52】的判决，即“原告主张两款游戏人物中有54个人物达到实质性相似，其相似主要包括:（1）侵权游戏与权利游戏在人物设计界面上采用了相同的界面，即左侧为人物卡牌形象，右则为人物具体属性值……除定位与宿命(羁绊)完全致外，两者的技能效果、伤害数值、技能效果触发概率也完全相同。”不难看出，这里也存在将网络游戏规则等同于网络游戏规则具体的呈现方式的错误。原告主张的人物设计界面显然是一种具体的呈现方式，这种界面并非操作方法，但不能说明网络游戏规则不属于操作方法。事实上，该案中二审法院明确，游戏规则外在表现形式中具体设计的独创性不能代表整个游戏设计具有独创性，涉案拳皇游戏系统功能的游戏设计不具有独创性，不构成著作权法意义上的作品。
三、从反不正当竞争法的竞争法价值取向认知其对网络游戏规则的保护
有学者指出，版权法、专利法、商业秘密法以及其他具体知识产权部门都是高度结构化的认知框架，每一项都包含由“权利客体—权利内容—权利限制”环节构成的思维导图。决策者只需要将问题分流到某一思维导图中，就可以大大降低判断难度。如果避而不用任何思维导图，就需要在个案中逐一考察各种因素，不仅认知负担很大，而且出错概率也大大增加。如果否认游戏规则具有取得作品资格的可能性，而抄袭行为对原告创作激励的减损又显而易见，法院很容易转向反不正当竞争法一般条款。然而，该条款下的“诚实信用和公认的商业道德”并不会引导裁判者去借鉴转换性、商业性或者其他合理使用规则的既往经验。放弃版权法上成熟的分析框架而采用空洞的“诚实信用和公认的商业道德”来处理复杂的利益分配问题，这不吝是对认知资源的巨大浪费。【53】
（一）网络游戏规则以反不正当竞争法保护并非是在“可选择”的情况下对著作权法弃之不用，而是网络游戏规则本身并非著作权保护的客体而不得不进行的兜底和补充
网络游戏规则的保护是采用著作权法还是反不正当竞法，并不是“可选择性”问题，反对者也并不是故意弃著作权法而不用。一个客体采用何种方式给予保护，是看客体本身满足何种知识产权构成要件。
在我国现行的知识产权法律体系中,《反不当竞争法》对于《著作权法》起到兜底和补充的作用。【54】 《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》也采用该种观点，规定同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害著作权又主张违反反不正当竞争法第二条的，可以一并审理。如果原告的主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行审理。如果原告的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突时，可以依据反不正当竞争法第二条进行审理。
如前分析，网络游戏规则不属于文学艺术领域的表达，而是属于操作方法的思想领域，不具有可版权性。在此情况下，不得不从反不正当竞争法的角度审查是否有补充保护的可行性。
（二）反不正当竞争法是行为规制法而非权利保护法，因著作权法思想表达二分原则排除保护的思想也不应当受到反不正当竞争法的保护
孔祥俊老师指出，反不正当竞争法与知识产权法的本质差别是，前者是行为法，立足于竞争行为正当性和制止不正当竞争为；后者是权利保护法，立足于权利保护，且知识产权为绝对权，采取权利侵害式的侵权构成模式。【55】 王艳芳老师也指出，反不正当竞争法以自由利用市场成果为原则，自由竞争或者自由模仿是原则，构成不正当竞争则是例外，权利之外是公有领域，属于模仿自由的范畴。
知识产权保护必须在激励创新与自由竞争之间进行平衡。赋予知识产权的另一方面恰是保护市场自由。强调知识产权法定就是为了维护市场竞争的有效性和保障竞争自由。知识产权法尚且如此，反不正当竞争法的补充保护更不能恣意，其对于专门知识产权法未覆盖的科技或者商业成果给予类似于无体财产权利的保护，其保护同样涉及激励创新和投资与思想和信息自由利用之间的平衡，只有保护的必要性超过保护的成本时，才具有保护的必要性。【56】
因此，在审查反不正当竞争法能否为网络游戏规则提供保护时，需要特别注意的是，反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由。【57】 尤其是对一般性条款的适用，不应与著作权法的立法政策相冲突，否则即有在著作权法之外另设反不正当竞争法之罗网、进而阻碍创作自由之嫌。【58】 所以，因著作权法思想表达二分原则排除保护的思想也不应当受到反不正当竞争法的保护。
（三）反不正当竞争一般条款以“竞争关系—行为正当性—市场损害”为分析框架，有丰富的司法实践经验，并非没有空洞条款
上述支持者观点认为，《反不正当竞争法》第二条下的“诚实信用和公认的商业道德”并不会引导裁判者去借鉴转换性、商业性或者其他合理使用规则的既往经验，认为该条是空洞的，而放弃版权法上成熟的分析框架而采用空洞的“诚实信用和公认的商业道德”是对认知资源的巨大浪费。
首先，竞争行为正当性的判断是反不正当竞争法的核心问题，网络游戏规则在适用反不正当竞争法一般条款保护时，本身就不应当采用著作权法领域中的转换性、商业性或者其他合理使用规则分析模式和框架。
如孔祥俊老师所说，竞争法价值取向首先是强调其行为法特性，即不能把重心放在特定权益和权益合法性（归纳出一种权益并论证其合法性）上，也即不能简单地从权利保护法的角度适用法律，而应当着重根据有关行为本身正当性的考虑因素，判断竞争行为的正当性。当前实践中的误区是因误读或者夸大反不正当竞争法的知识产权保护属性，而以权利侵害式的侵权判断思维，替代或者弱化竞争行为正当性的行为判断思维。【59】
因此，在适用反不正当竞争法一般条款时，本身就不应当采用著作权法领域中的转换性、商业性或者其他合理使用规则分析模式和框架。否则，将又陷入到了夸大反不正当竞争法的知识产权保护属性的误区。
其次，《反不正当竞争法》一般条款具有相当成熟的司法适用经验【60】 。当某一行为不属于《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争类型时，对其正当性的判定标准以该行为是否不正当侵害他人合法权益、是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。【61】 如果说著作权法确立的是“权利客体—权利内容—权利限制”的分析框架【62】 ，则反不正当竞争法一般条款的分析框架为“竞争关系—行为正当性—市场损害”【63】 。
最后，即便认为反不正当竞争一般条款是空洞的，也不能因为著作权法存在清晰的分析框架就将不能作为作品的客体“硬塞”到著作权法中。“版权法必须有其限度，并非所有的概念艺术都能获得版权保护。”【64】 承认网络游戏规则的可版权性后，仍存在作品类型、权利归属、权利内容、保护期限、权利限制等一系列问题，似乎并不能使问题简单化。
从案件审理的角度看，一旦认定游戏规则是作品，则只要未经许可以复制等受专有权利规制的方式利用游戏规则，除非存在权利限制，就必然构成对著作权的侵害，对游戏规则的保护而言是一条“捷径”。【65】 但这样的著作权法分析架构就能使问题简单化了吗？显然不是，否则网络游戏规则保护的话题就不会引发如此大规模的讨论和争议。同时，事情也并非在承认了网络游戏规则后就得到了完美解决。与网络游戏规则的作品类型、权利归属、权利内容、保护期限、权利限制等相关一系列问题，在立法未明确规定的情况下，并不能由法官自行创设，这其实会使得问题更加复杂。
正如王迁老师对音乐喷泉案件的评述，法院通过对美术作品构成要件大费周折的论述并将音乐喷泉解释为美术作品的做法，甚至可能比法院自创作品类型带来更严重的后果。【66】 就网络游戏规则而言，如果仅以著作权法中有既有的侵权认定分析框架将网络游戏规则强制作为作品，恐怕比使用“空洞”的反不正当竞争一般条款的后果更为严重。
四、余论
近年来，我国著作权司法保护水平不断提高，涌现出了诸多具有实践参考和学术研究价值的典型案例，司法保护著作权的主导作用不断增强。科技发展带来的各类新型客体，都曾或正在引发知识产权共同体的广泛探讨，不断给著作权实践和学术理论带来新的挑战。这一方面说明了新的技术对著作权法的适用确实带来的了挑战，另一方面也反映出，回归著作权法基本理论问题，以思想表达二分作为基本原则，以独创性作为表达的门槛要求，准确排除著作权法不予保护的客体，才是应对各类新型技术客体的根本之道和应有之义。
注释：
【1】吴汉东著：《知识产权法》，法律出版社，2022年11月第1版本。
【2】详见清华大学法学院长聘副教授、博士生导师蒋舸老师在2024年5月22-23日晚19:00智拾网直播间题为《游戏规则可版权性论证》的授课讲解。
【3】张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则依然是思想而并非表达——对若干游戏著作权侵权纠纷案判决的评述》，载于《电子知识产权》，2021年第5期。
【4】邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社，1991年12月。
【5】韩世远：《民法基本原则:体系结构、规范功能与应用发展》，载于《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。
【6】齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社，2010年1月出版。
【7】从著作权的内容上看，著作权不保护思想或者情感，而只保护文学、艺术和科学领域内思想或者情感的独创性表达；从权利限制看，某些特定情况下，他人可以合理使用思想或者情感的独创性表达，理所当然可以自由使用独创性表达中所包含的思想；从权利行使看，著作权人不得就独创性表达中的思想或者情感行使许可、转让等权利，因为著作权人对思想并不存在排他性权利；从权利保护看，在认定是否构成著作权侵害时，首先得排除作品中不受著作权保护的思想或者情感，然后再比对原被告作品中思想或者情感表达的实质性相似程度，最后再得出是否侵权的结论。参见李杨著：《著作权法基本原理》，知识产权出版社，2019年8月第1版，第11页。
【8】郑成思著：《版权法》，中国人民法大学出版社出版发行，1990年3月第1版，第320页。
【9】[德]M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》（德国法学教科书译丛），2004年第13版，第112页。
【10】《全国人大常委会<中华人民共和国著作权法释义>》第三条中关于作品定义的解释。
【11】王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年版，第20页。
【12】同注10，第27页。
【13】陈锦川著：《著作权审判与案例解读与实务指导》，法律出版社，2014年1月第1版。
【14】我国著作权法中关于不受保护的客体，规定在不同的法律条款中。归纳起来包括：（1）思想，广义的思想包括思想、思路、关联、理论、构思、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案等。该部分主要是基于著作权法关于作品定义和基本原则而来。在英美法体系中，操作方法、技术方案和任何使用功能都属于思想的范畴，所以被纳入到广义思想中 ；（2）单纯的客观事实，《伯尔尼公约》第八条规定，本公约所提供的保护不得适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。（3）历法、通用数表、通用表格和公式。（4）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。上述（2）-（4）均被规定在我国《著作权法》第五条，属于单独明确声明的“本法不适用于”的对象。
【15】Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc. (1991).
【16】《专利法》第25条第1款第2项规定“对下列各项，不授予专利权：……（二）智力活动的规则和方法……”。对于智力活动的规则和方法，审查指南中这样进行解释“智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。
【17】国际专利分类定义（2023版）明确记载视频游戏类专利属于国际分类号A63F13/00视频游戏，即使用二维或多维电子显示器的游戏〔7,2014.01〕，参见《国际专利分类定义（2023.01版）》A部。
【18】郑成思教授在九届全国人大常委会法制讲座第十九讲“关于知识产权法律制度”中提到，知识产权的客体却表现为一定的信息（例如：发明是实用技术的新信息，商标是商品来源的信息，作品是作者表达出的文字信息、画面信息、音、像信息等等）。
【19】某游戏公司法务总监顾振飞在华东政法大学举办的“网络游戏著作权相关问题研讨会：网游著作权思辨：游戏规则认定的疑点、难点与平衡点”发言表示：若任一环节的规则被排他性保护，那么同品类游戏的创作都将面临挑战。尤其当某些规则仅有唯一合理的设计方式时，任何人均不应独占这种有限表达。对规则和有限表达的垄断将会严重打击他人的创作空间，抑制创新。这有悖于全球行业惯例和知识产权法的立法初衷。
【20】Jonathan S. Katz.，Expanded Notions of Copyright Protection：Idea Protection within the Copyright Act，77 B.U.Rev,，p.884.
【21】Nichols v. Universal Pictures Corporation et al.，45 F.2d 119.
【22】北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书，该案是2015年知识产权司法保护年度“十大典型案例”和“十大创新性案例”。
【23】苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书。
【24】广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书。
【25】我国《计算机软件保护条例》第二十九条规定:软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵权。
【26】江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号民事判决书。
【27】陈锦川：《游戏情节等内容属于视听作品著作权保护范围吗？——从电影<哪吒之魔童降世>一案说起》，发表于“知产财经”微信公众号，2022年6月13日。
【28】广州市天河区人民法院民事判决书（2018）粤0106民初13437号。
【29】张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则依然是思想而并非表达——对若干游戏著作权侵权纠纷案判决的评述》，载于《电子知识产权》，2021年第5期。
【30】王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载于《法学评论》（双月刊），2019年第3期。
【31】广州互联网法院（2021)粤0192民初7434号民事判决书：一审判决认定，游戏规则在电子游戏中更具根本性。作为独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中的电子游戏，系文学艺术领域能以一定形式表现的智力成果，有其独特的创作方法、表达形式和传播手段，与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，应当被认定为“符合作品特征的其他智力成果”，并最终认定三战游戏的79项规则及其游戏机制构成侵权。
【32】郑成思著：《版权法》，中国人民法大学出版社出版发行，1990年3月第1版，第22页。
【33】详见《著作权法》第十条第一款第（六）（七）（八）项。
【34】详见《著作权法》第二十二条第（十）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第十八条第二款。
【35】详见《著作权法》第十七条规定。
【36】杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书。
【37】朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期，第67页。
【38】王迁：《电子游戏规则著作权保护之否定》，载于《法学》2024年第3期。
【39】See Nichols v. Universal Pictures Co.,45 F.2d 119,121(2nd Cir.,1930).
【40】Hugh Laddie ete., The Modern Law of Copyright and Designs (3rd edition), Butterworths (2000).
6 3. 85.
【41】参见《北京法院参阅案例第35号：陈喆（琼瑶）诉余征（于正）等侵害著作权纠纷案》，来源北京市高级人民法院，https://www.bjcourt.gov.cn/article/newsDetail.htm?NId=140002726&channel=100015003.
【42】王迁：《电子游戏规则著作权保护之否定》，载于《法学》2024年第3期。
【43】徐俊、孙闫编写：《 “换皮”网络游戏实质性相似的审查认定——暴雪公司、网之易公司诉四三九九科技公司、四三九九股份公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案》，载于中国应用法学研究所主编：《人民法院案例选》，人民法院出版社，2022年第1辑。
【44】参见黄薇、王雷鸣：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社，2021年3月第1版，第52页。
【45】李杨著：《著作权法基本原理》，知识产权出版社，2019年8月第1版，第38页。
【46】王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年版，第19页。
【47】[英]克里斯托弗·梅，[美]苏珊·K. 塞尔著，马腾译：《知识产权批判史》，商务印书馆出版，2024年2月第1版，第12页。
【48】广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书。
【49】王迁：《电子游戏规则著作权保护之否定》，载于《法学》2024年第3期。
【50】参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号二审判决书：“换皮”抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的IP形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面完全与在先游戏相同或者实质性相似。由于玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面是一款游戏的核心内容，因此其可以实现与在先游戏在操作习惯、用户体验等方面的一致。同时，通过对在先游戏的“换皮”抄袭，可以大量减少游戏的开发成本投入，缩短游戏的开发周期。
【51】同注释2。
【52】上海知识产权法院（2020）沪73民终33号民事判决书。
【53】蒋舸：《认知经济性视角下的游戏规则作品资格》，载于《版权理论与实务》，2022年第12期。
【54】著作权法等知识产权部门法与反不正当竞争法的关系，目前有两种代表性观点。第一种观点是独立说,又叫平行说。依据《反不正当竞争法》和《著作权法》等知识产权专门法对侵权行为提起诉讼时各自独立和平行的两个请求，二者并非补充关系，不存在优先适用问题。知识产权专门法的适用也并不排斥《反不正当竞争法》的适用，知识产权专门法无法制止的行为依然有可能依据《反不正当竞争法》得到禁止。具体观点可参见张伟君:《从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《知识产权》2018年第10期。李顺德:《试论反不正当竞争法的客体和法律属性》，载于唐广良主编:《知识产权研究》第8卷,中国方正出版社1999年版；第二种观点是补充说，认为二者是相辅相成的互动关系，《反不正当竞争法》为知识产权提供“兜底保护”，目前补充说为主流观点。参见吴汉东:《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期。郑友德、万志前:《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》，载《法商研究》2009年第6期。
【55】孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载于《法学评论》（双月刊），2017年第5期。
【56】王艳芳：《商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造》，载于《知识产权》，2020年第6期。
【57】参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第二十四条的规定。
【58】杨伯勇主编，北京市高级人民法知产庭编著：《著作权法原理解读与审判实务》，法律出版社，2021年7月第1版，第12页。
【59】孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载于《法学评论》（双月刊），2017年第5期。
【60】最高人民法院在其审理的马达庆与山东省食品公司等不正当竞争纠纷案，对诚实信用原则和商业道德的关系进行了阐述，即“诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时,讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,用善意的方式取得权利和履行义务, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的反不正当竞争法中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的；公认的商业道德应指特定商业领域普遍接受的行为标准，具有公认性和一般性，因而表现出某种客观性。尽管如此，公认的商业道德同时还具有抽象性，需要根据特定商业领域甚至个案情形予以具体化。此时，特定行业的一般实践、行为后果、行为人的主观状态、交易相对人的主观状态及其选择等都可能成为考虑因素。
【61】王艳芳：《反不正当竞争法在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》，2014年第7期。
【62】蒋舸：《认知经济性视角下的游戏规则作品资格》，载于《版权理论与实务》，2022年第12期。
【63】为了防止滥用原则条款将原本属于正当的市场自由竞争领域的竞争行为纳入规制范畴，最高人民法院特别在其司法政策中对原则条款适用的要件进行了规定，即“对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。具体参见最高人民法院奚晓明副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话（2008年11月28日）。
【64】Kelley v.Chicago Park Dist. 635 F.3d 290，304(7th Cir.2011).
【65】王迁、郑涵睿：《“游戏作品”著作权保护之商榷——评“率土之滨”诉“三国志·战略版”案》，发表于“知产财经”微信公众号，2023年7月4日。
【66】王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载于《法学评论》（双月刊），2019年第3期。
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