2020年6月10日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“电商平台知识产权纠纷案件”征求意见热点问题研讨会，邀请知识产权领域学术、司法、产业界代表，共同为完善“审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件”建言献策。在本次会议中重庆两江新区（自贸区）人民法院知识产权庭杨晓玲庭长就“电商平台的审查义务”进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。
一、电商平台审查义务的界定及重要意义
所谓电子商务平台经营者知识产权的审查义务，实际上是对平台内经营者的经营行为是否侵犯了知识产权的审查，蕴含了对真实性、违法性、危险性判断。现在很多法律条文采用的是合理的注意义务，存在将审查义务和合理注意义务混同的情况。其实审查是合理义务的手段，从规范的角度看，二者在主观认识、义务程度等方面是有差异的。合理注意义务的表述相对来说更加模糊，我个人觉得采取审查义务的表述更准确。
审查义务目前是司法裁判认定侵权和承担责任的重要考量因素，涉及到这方面案件的数量增长非常迅速。仅裁判文书网搜索到的关于电商平台知识产权审查义务的文书就接近3000多份。就我们法院而言，近一年审理到的涉及知识产权平台案件淘宝55件、天猫2件、京东26件，当当等其他电商平台的也有四十多件。
之所以要探讨审查义务，是因为它对于电商平台的权利义务和过错认定，以及规责原则都有直接影响。就此次司法解释稿条文来讲，审查义务的界定间接地关系到第4、11、13、14、15、16条等条款的拟定。
具体分析：如第4条，审查义务对过错的影响非常巨大，从逻辑推理上，仅当行为人主观状态上构成明知或者应知的情况下，违反特定的义务才构成过错。第11条，关系到是否对反通知进行审查。13条、14条是主观状态对认定，包含了审查义务对范围，第15条关于必要措施是否合理要考量的因素，也建立在侵权成立可能性具体情节判定上，侵权成立的可能性包括恶意侵权、重复侵权，这些都是需要审查的内容。从第16条条文来看，明确了应当知道的侵权行为的具体相关内容，其中直接提到要审核相关经营者权利证明。
二、电商平台审查义务的设定
具体怎么构建审查义务呢？立法和司法必须要立足于产业发展实际，这几天我对部分电商平台网上的规则，特别是针对经营者发布经营信息进行了审核进行了规则对梳理以及平台的问卷调查。
图1调查结果显示，平台对于经营主体的认证一般是有比较严格的审核。对于旗舰店、专营店资质等证明也有严格的审核，但对一般经营者以及著作权专利，或涉及其他不正当竞争相关的权利，实际上是没有审核的。从时间节点来看，也主要以事后审核为主，事前审核比较少，从事后审查内容来看，主要是形式和实质都兼顾。
图1
现有的审查模式是否符合产业发展的需要？立法和司法的规则是否符合业界的形态？虽然对投诉数量缺乏精确的纵向对比，但也可以发现，目前平台上存在假冒的货品现象比较严峻，包括前不久爆发的上千万假冒名牌运动鞋的案件，销售渠道大多也都是通过电商平台。这些现象从一定程度上反应出目前审查模式没有达到遏制知识产权侵权的目的，立法和司法这些方面还缺乏一些明确的规定和指引，还是有改进必要的。
从大多数国家包括《欧盟电子商务指令》、美国、日本、新加坡等国的的立法及司法，大多并没有给电商平台事前审查义务，但规定了技术范围能力发现了应知的侵权信息时的审查义务。
我国关于网络服务者审查义务的法律规定，侵权责任法、电子商务法、《民法典》第1195条的规定等，总体来说明确了电商平台在应知的情形下应当承担一定的侵权责任，蕴含了电商平台有一定程度的事前审查义务。但对于审查的程度，以及具体的审查标准还缺乏一些规定，也没有进行区分，不同类型的电商平台或不同类型知识产权审查义务没有细化区分。很多地方高级法院制定的一些审理指南，比如《北京高院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》对审查义务的规定更加细致，第23条规定了平台服务商可以根据权利人发送的通知，知道这种行为采取措施，“知道”这个表述就有主观审查的含义在里面。第26条还对具体行为进行了列举，更加的具有了操作性。浙江高院的《涉电商平台知识产权案件审理指南》除电商平台形式审查之外还赋予了“排除明确不构成侵权”的实质审查义务。
审查义务制度该如何构建，关键的问题主要是两方面：一是电商是否具有事前审查的义务？如果有，它是普遍审查还是特殊审查？二是针对通知，事后的审查是形式的审查还是实质审查，审查的标准是什么样的？
最高人民法院新闻发布会上曾经强调过：要根据信息网络环境的特点和实际，准确地把握侵权过错的认定，既要根据侵权事实明显的标准认定过错，不使网络服务提供者承担较高的法律义务，也要调动他们防止侵权的积极性。我归纳了大概有以下五个方面的原则：一是利益平衡，确定平台审查义务时，要站在电商平台、权利人、经营者、消费者、公众等利益方，要有利益平衡；二是鼓励自治，在明确平台经营者行为边界情况下给予他们自治权限，符合效率和效果，通过电商的方式及时地解决这一纠纷；三是合理预防的成本分担，要以社会整体成本最小化为目的，将审查及相应风险分配给能以更低风险、更低成本来运行的一方，要结合这个成本来进行考虑；四是义务与获益相当的原则，《信息网络传播权保护条例》第11条提到，电商平台获益的方式和来源决定了他们将如何承担审查义务，如果他们要从卖家订单分成，这种审查义务应该更高；五是区分原则，主要是从性质、规模、经济势力、经营模式、侵权对象等进行区分。首先针对不同的经营模式，C2C、B2C、B2B不同类型的电商平台，其经营模式不同，电商的控制力应该具有不同的审查义务。提供服务和商品的电商，电子商务平台经营者与服务提供者处于线上线下两个不同侵权行为发生的场所，控制侵权的能力也不同，因此承担的审查义务仅限于网上的信息发布行为。对外的统一电商平台，和仅提供信息传输功能的平台，对于监管的可能性和获益模式也决定了不同的审查义务。面对不同的侵权对象时，应该适用不同的审查规则。遵从约定和差异化选择，如果是合同明确规定了严格的审查义务的应该从约定，比如有些电商平台明确承诺保障100%正品，这种情况应该有更高审核义务。
审查义务的具体内容可以划分为接到通知前的审查，对通知和反通知的审查。事前审查应该是一般预先审查义务，美国法院判决基本认为电子商务平台没有事先审查的义务，我国也有同样的规则。最近我们对涉及到审查义务的裁判文书进行了梳理，数据样本大概三千多个判决书。这里面涉及到审查义务的有六百多份，绝大部分判决认为电商仅仅需要一个形式的审查，少部分的裁判认为需要进行实质的审查。我所在法院近一年来审理的一百多件涉及到淘宝京东案件，也大致采用相同的标准，尽到通知删除义务的，基本没有要求电商平台承担事前审查义务。但对部分的销售电子书、侵犯商标权等案件判决承担责任，主要因为有一些电商平台无法提供经营者信息，没有承担合理审查义务，以及电商平台从中获取了直接利益，这种就是帮助侵权或直接侵权。避风港原则的设定使电商平台没有明确规定事前审查义务，通常司法裁判中认为履行通知义务的话就给予了免责，造成了电商平台缺乏在事前主动发现侵权的积极性。
最近滴滴打车恶性案件最终裁定滴滴要承担安全保障的义务，促使滴滴开发了一些安全功能，防止类似事件的发生，提高了安全度，对打车软件长久发展是有益的。电商平台知识产权也经过了这样一个阶段，现在需要以品牌提升才能走的更远，加强审查义务，净化市场环境，对于电商平台的形象会起到积极的促进作用。当然，对所有内容进行审查是不符合实际的，特定情况下的审查义务，从现有的技术条件下有些是可行的。比如在卖家入驻和发布信息时提供一些权属登记，自动设置警告提醒等，还有卖家提供不侵权申明供权利人查询，建立数据库等，这些可以以较低的成本履行一定的审查义务，这是可行的。
对于事后的通知，也就是对权利人通知和反通知的审查义务，曾经北京高院提出高度盖然性的标准，但对于究竟是形式审查还是实质审查的问题有一定困惑。
关于反通知的审查，如果没有进行实质审查的情况下就直接采取措施，起诉和投诉成本比较大，对恶意投诉人来讲取得了事前禁令的效果，这些方面还需要进一步细化。
还有其他的方面，关于审查义务其他考量因素，比如交易对象是否存在明显的不法性，经营模式是否具有专业性，具有对侵权产品以及信息控制和审查的能力。赋予平台实质审查主要障碍是技术能力和忠义性的问题。
建议制定以下相关衔接制度：一是委托鉴定，二是担保和反担保机制，三是引入纠纷的多元解决机制，比如调解或者仲裁。
三、司法解释稿的补充修改建议
一是增加对审查义务原则性规定。由于现在应当知道内涵一定的合理注意义务比较模糊，不符合立法清晰、明确、具体的要求，有必要对审查义务单独规定。可以增加一个条文：电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性审查义务，能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应该采取必要措施，否则承担不利后果。
二是吸收《民法典》第1195条规定，根据侵权的初步证据和服务类型进行审查并采取必要措施。
三是通过“应知”具体规定的方式进一步明确电商平台事前审查义务。《司法解释稿》第16条已经对未履行事前审查义务的情形有了规定，但从条文上来看，最后一条“未采取有效技术手段，对高仿、假货…或拦截等”之后，可以再加一个兜底条款：其他未履行合理审查和注意义务的情形。
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