作者：李扬 中国政法大学民商经济法学院教授
近日，由西南政法大学知识产权学院、湖南省法学会知识产权法学研究会主办的“第二届商业秘密司法保护难点问题座谈会”于长沙举办。会上，中国政法大学民商经济法学院教授李扬以“侵害商业秘密行为的举证证明责任”为题展开分享，知产财经特进行编辑整合，以飨读者。
编辑：卫舒恬 知产财经
我的发言主要分为三个部分：第一部分，分析《反法》第三十二条存在的问题；第二部分，考察日本《反法》第五条之二推定使用制度，看看从中我们能否得到一些启示；第三部分是重点，就侵害商业秘密行为举证责任的分配谈一谈个人想法。
一、反法第32条存在的问题
《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”
在我看来该条款至少存在三个问题：
问题一，“证明其所主张的商业秘密采取保密措施”。保密措施本身即为商业秘密的构成要件之一，这无疑是要求原告两次证明对相关商业信息采取了保密措施。
问题二，即使将“证明其对所主张的商业秘密采取保密措施”中的“商业秘密”解读为“商业信息”，仅要求原告证明“采取保密措施”，而不要求证明该“商业信息”具备“非公知性”和“价值性”，证明责任分配也不合理。主张保护需存在合法权益基础，这是最基本的逻辑。如无法证明所主张保护的“商业信息”符合商业秘密的三性要求，又何来进一步证明“商业秘密被侵犯”呢？
问题三，“合理表明”存在语义模糊，过度减轻原告证明责任之嫌疑。
《反法》第三十二条第二款也存在问题。第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
在我看来第二款至少存在两个问题：
问题一，既然原告已经“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”，又何需进一步要求提供（一）（二）（三）中的证据？这是什么逻辑关系？是否同样存在要求原告重复证明的嫌疑？给人的感觉是不但未减轻反而加重了原告的证明负担。
问题二，要求原告提供证据证明涉嫌侵权人“使用的信息与该商业秘密实质上相同”，完全没有回应实践中老大难的同一性比对问题。
这个条文是仓促之间塞进我国《反法》的，有着中美谈判的特定历史背景，其目的在于适当减轻原告的举证负担，但是从三十二条的规定来看，要么是不适当地过度减轻了原告的举证责任，要么是没有实现减轻原告证明负担的效果。实践中对第三十二条的操作也存在很大差异。
二、日本《反法》第五条之二推定使用制度的启示
按照我的理解、研究，如果被侵害人（即原告）举证证明了下列三个事项：（1）所涉信息是原告的商业秘密，并且是生产方法等技术信息；（2）被告正在生产通过使用原告的商业秘密可以生产的物品；（3）被告存在不正当获取商业秘密的行为，则推定“被告实施了商业秘密的不正当使用行为”。通过这种方式，不需要同一性鉴定，推定被告使用了原告的技术秘密即可，极大减轻了原告的举证负担。这种推定是符合生活经验法则。按照生活经验，前员工离职后一两个月甚至更短时间即可生产出同样的产品，或者经营同样的事业，一般而言是不符合生活常识的。按照日本的制度设计，对于被告而言，要证明不侵害商业秘密，只能积极进行公知信息抗辩、独立研发抗辩、合法获取抗辩、非实质性相似抗辩、未使用抗辩，等等。这才是真正能够减轻原告举证责任的一个很好的方式。
三、侵害商业秘密行为举证责任的分配
借鉴日本《反法》第五条之二推定使用制度的经验，并将其稍作扩展，我个人认为，侵害商业秘密案件中，原被告的举证责任应当进行如下合理分配。
（一）原告证明责任
1.原告须证明其拥有商业秘密，这是提起诉讼主张保护的基本前提。具体而言，原告需证明其拥有的相关商业信息具备：
（1）非公知性。非公知性是指相关商业信息在相关营业圈并非处于容易获知的状态。非公知性属于消极事实，原告只需提出主张并加以合理说明即完成证明责任。被告反驳的，须积极举出证据，证明相关商业信息在相关营业圈已处于任何经营者从公开渠道想获知即可获知或者容易获知的状态。否则，应认定非公知性要件成立。
非公知性认定，也要避免“事后诸葛亮”问题。在专利法领域进行创造性判断时，经常犯“事后诸葛亮”的错误。我发现非公知性认定中这一问题也非常严重，鉴定过程中运用的专利法思维，尤其加重了这一问题。从专利数据库当中寻找对比文献以鉴定是否存在秘密点，在我看来这是对商业秘密一个巨大的误解。国外公开的技术信息，在国内的营业圈中没有任何人知道，某企业采取保密措施对这一技术信息进行管控，完全可以获得竞争优势，构成商业秘密。但是鉴定机构在进行鉴定的时候，几乎100%是从专利文献库中去找对比文献，从而否定该技术信息在国内的非公知性，显然犯了事后诸葛亮的错误，是对商业秘密本质的根本误解，会导致大量本应受到商业秘密保护的商业信息得不到保护。一定要避免使用根深蒂固的专利法思维理解商业秘密。
（2）价值性。价值性体现在两个方面：一是对内节省研发和获取成本；二是对外能够获取市场优势。价值性和信息的可实施性、完整性无关。价值性一般来源于非公知性。权利人如果举证证明相关商业信息需要付出相当的研发或者获取成本，或者对外能够获得现实或者潜在市场优势，则说明其不容易获得，具有价值，应当认定原告完成了举证责任。价值性在实践中是争议最小的。
（3）保密性。保密性具备两个最基本的要件，即主观保密意识（保有者不愿意让该信息被营业圈公知）和客观保密措施（接触者认识可能性）的统一。主观的保密意识非常重要，如果权利人自己对商业信息的秘密状态毫不在意，为什么要耗费司法成本去保护呢？客观的保密措施则应当达到让接触者认识到持有者不愿意让商业信息被营业圈公知的效果。原告提供的证据达到这一地步即可认为其完成了保密性的举证责任。
概而言之，如果原告举证证明了某商业信息，“我知道+你们不知道（非公知性）+我不想让你们知道（保密性）+竞争优势（价值性）”，则应当认为原告完成了举证责任，应当认定其主张保护的商业信息构成商业秘密。
2.原告须证明被告存在未经许可获取、披露或者使用原告商业秘密的行为。
第一，如原告举证证明被告存在未经许可披露或者使用商业秘密的行为，比如电子监管手段监测到被告未经同意将原告商业秘密下载于个人所有的硬件设备或者网盘，或者被告未经许可将存有原告商业秘密的图纸、电脑等设备带离公司，被告在微信朋友圈公开原告商业秘密，被告自认获取、披露或者使用原告商业秘密，等等，则原告完成举证责任，应当认定被告存在未经许可获取、披露或者使用原告商业秘密的行为。
什么是获取，什么是非法获取？我对非法获取是这么理解的：未经商业秘密保有者的同意将商业秘密置于自己的管控之下，即为非法获取。按照我的理解，员工没有经过公司的同意，将公司的商业秘密下载到个人的电脑等载体当中，该行为即可认定为非法获取。这是当前最为严重的侵害商业秘密的行为方式。
第二，如果原告举证证明，被告有渠道或者机会接触原告商业秘密，且举证证明下述第三点，则应当推定被告存在未经许可获取并使用了原告商业秘密的行为。
第三，原告的商业信息可以用于某种生产经营活动（比如其技术秘密可以生产出某种产品，其客户名单可用于从事特定营业活动），被告正从该种生产经营活动（比如生产该种产品，或者从事特定营业活动），则应当推定被告未经许可获取并使用了原告商业秘密。
原告的这种证明方式和举证责任分配，可能是未来一个努力的方向，否则原告将依旧处于非常困难的境地。为什么打商业秘密的案子成功的那么少？刑事案件尤其少，很大程度上就是因为举证责任分配方面存在问题，原告存在过重的举证责任，《反法》第三十二条因为立法语言和逻辑上的问题，也是重要原因。《反法》第三十二条亟需修改。
（二）被告证明责任
原告完成上述三点证明责任后，举证责任转移至被告。被告否定原告指控的，应当积极抗辩，而非消极抗辩。就举证责任而言，被告需举证证明：
1.原告主张保护的商业信息已为公众所知悉，缺少非公知性，非商业秘密。即营业圈中任何人通过公开渠道想获得就可获得或者容易获得。是为公知性抗辩。
2.原告主张保护的商业秘密需要巨额投资，且没有任何顾客吸引力，不符合经济理性人的基本准则。是为无价值性抗辩。
3.原告主张保护的商业信息未采取合理保密措施，接触者无法认识到哪些信息是原告不愿意公开的，原告欠缺保密意识，无保护必要。是为无保密性抗辩。
4.自己使用的商业信息虽与原告主张保护的商业秘密实质相同，但属于自己独立研发。是为独立研发和获取抗辩。
5.自己使用的商业信息虽与原告主张保护的商业秘密实质相同，但属于从第三方合法许可或者受让获得。是为合法来源抗辩。
6.自己使用的商业信息虽与原告主张保护的商业秘密实质相同，但基于反向工程获得。是为反向工程抗辩。
7.自己使用的商业信息虽与原告主张保护的商业秘密实质相同，但基于客户信赖获得。这在律师行业、医生行业是经常存在的。是为客户信赖抗辩。
8.自己使用的商业信息与原告主张保护的商业秘密非实质相同。是为非实质相同抗辩。
9.彻底销毁了商业秘密相关载体等。是为未使用抗辩。
总而言之，我个人认为，在原告完成上述三点举证责任，而被告无法完成上述1至9中任何一种举证责任，则说明被告无法合理证明或者说明其获取、披露或者使用相关商业信息的合法来源，应当认定其侵害了原告的商业秘密。
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