陈小珍：错误通知的民事责任

　　2020年6月10日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“电商平台知识产权纠纷案件”征求意见热点问题研讨会，邀请知识产权领域学术、司法、产业界代表，共同为完善“审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件”建言献策。在本次会议中湖南省高级人民法院知识产权庭陈小珍副庭长就“错误通知的民事责任”进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　我主要围绕《征求意见稿》第八条的内容，谈谈我对错误通知的民事责任的认识。

　　一、错误通知的责任范围及修改意见

　　当前的《电子商务法》第四十二条第三款和《征求意见稿》第八条第二款对于错误通知的责任范围只限定在行为人对平台内经营者的责任。比如，《电子商务法》第四十二条第三款规定：因错误通知造成平台内经营者损害的应该要承担民事责任，即使错误通知是恶意发出的，也把责任的范围限定在平台内经营者，行为人给平台内经营者造成损失的，要加倍承担赔偿责任。《征求意见稿》第八条第二款关于错误通知民事责任的范围与《电子商务法》保持一致，以行为人对于平台内经营者的范围来作为错误通知的责任范围，而对于错误通知是否会给平台经营者造成损害都未明确规定。但很明显，现实市场中存在明确的司法需求，司法是需要明确给予回应的。在适用法律上，在特别法没有规定的情况下，法官往往会适用一般法中较为原则性的法律规范，回应现实司法需求，形成明确的裁判规则，引导市场主体的行为。而这些在司法中确立的规则，在后来的立法中被汲取到法律中，形成具体的法律规范。关于错误通知的民事责任范围问题，最近北京互联网法院审理的“淘宝公司诉微海公司网络侵权责任纠纷案”中，就确立了错误通知中行为人对平台经营者的民事责任。在该案中，微海公司伪造人民法院的生效裁判，并以该伪造的生效裁判为理由向淘宝平台发出通知，导致淘宝平台对平台内经营者作出错误的处罚。这一错误行为不仅给平台内经营者造成了损害，同时，淘宝公司认为错误通知也给平台经营者造成了损害，由此提起侵权之诉。这一民事责任的主张是超出《电子商务法》第四十二条第三款和《征求意见稿》第八条第二款规定的民事责任范围的，但法院对该行为进行规制，也是有法律依据的，只不过并不是依据《电子商务法》的规定，而是依据《侵权责任法》第二条、第六条和第十五条的规定进行了裁判。从侵权责任法律规范上讲，《电子商务法》是特别法，而《侵权责任法》是一般法，在《电子商务法》并未作出规范的情况下，法官适用《侵权责任法》对错误通知行为进行另一角度的规制是可行的。对于司法实践中已然在回应现实司法需求中确立的裁判规则，司法解释可以将错误通知的责任范围进行拓展，也就是说，该司法解释的依据或称其解释对象也包括《侵权责任法》和《民法典》。当然，明年起，《民法典》实施后，《侵权责任法》废止，在《征求意见稿》中写上依据《民法典》，在第八条中增加第三款，把错误通知中行为人对平台经营者的民事责任进行规定，可以体现内容的完整性，也便于指导法院对此类案件的审理。

　　增加错误通知的行为人对平台经营者的民事责任在《民法典》中可以找到明确的法律依据。《民法典》第三条规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受到法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。如果平台经营者证明因行为人的错误通知，导致其合法权益被侵害，被通知人相关合法权益受到侵犯，根据这一条也可以提请法律保护。当然，对于《征求意见稿》中要增加的行为人对平台经营者的民事责任条款，遵循过错责任原则还是无过错责任原则的问题，则是要慎重考虑的。

　　现行的《侵权责任法》第六条规定的是过错责任原则，而且也未规定损害的构成要件；而《民法典》对该条进行了修正，一是通过第1165条明确了过错责任原则，将一般侵权的构成要件明确为过错+侵害行为+损害结果三个构成要件，当然还有未列出来的因果关系是应有之义。再者是通过第1167条明确了无损害后果的情况下的民事权益保全请求权，这两条是对《侵权责任法》第六条的修正和完善，应该说更明确更好用。而《民法典》第1166条则规定了无过错责任，或称“非过错责任”的归责原则，也就是说责任主体承担民事责任不以其过错作为构成要件，法官只要审理是否有侵害行为，以及是否有损害后果，就可以确认行为人的民事责任了。但该条明确规定，无过错责任的适用必须有明确的法律规定，没有法律规定的，不能适用。我们再回头看《电子商务法》第四十二条第三款，该款规定“因通知错误千万平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，千万平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”，可以看出，“错误通知”或称“通知错误”是客观结果，而“恶意”是主观状态，但很明显，“恶意”或其他过错并未规定为民事责任的构成要件，只影响赔偿数额的多少，该款规定的错误通知的民事责任的构成要件是错误通知+损害后果，也就是说是无过错责任，是《民法典》1166条中所说的“法律规定”。也就是说，行为人对平台内经营者的民事责任是无过错责任，那么在《征求意见稿》中要增加行为人对平台经营者的民事责任条款时，是与平台内经营者平等对待还是区别对待是需要探讨的。我的认识是，根据《民法典》第1166条确立的无过错责任必须要有法律规定，在法律没有明确规定的情况下，《征求意见稿》作为司法解释不能随意规定一个无过错责任出来。所以，在新增的责任范围条款中，应当是根据《民法典》1165条的规定，按照一般侵权的构成要件确立错误通知中行为人对平台经营者的民事责任。

　　当然，如果认为行为人错误通知给平台内经营者与平台经营者带来侵害并无实质区别，也可以将行为人对平台经营者的民事责任适用无过错原则。如果确要寻找一般法依据，可以《民法典》第1194条作为解释依据。该条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这也条我的理解也是无过错责任，与《电子商务法》第四十二条第三款是一样的归责原则，也符合《民法典》第1166条关于无过错责任原则应当有明确的法律规定的要求。只是错误通知的行为人的行为是否可以归为该第1194条中的“网络用户或网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益”是可以进一步探讨的。这只是提出来供探讨。就我个人意见而言，在法律没有明确规定的情况下，可以按照《民法典》第1165条的规定进行解释，规定行为人对平台经营者的民事责任

　　基于前述分析，我对《征求意见稿》第八条的修改意见有两个方面：

　　第一，增加错误通知情况下电子商务平台经营者的救济渠道，即规定行为人对电子商务平台经营者的民事责任。解释的依据是《民法典》第3条、第1165条。表述为：“因过错发出错误通知，侵害电子商务平台民事权益造成损害的，应承担民事责任”，作为第三款。

　　第二，明确“错误通知”和“恶意通知”之间的关系，避免错误通知民事责任构成要件的混淆。从《电子商务法》第四十二条第三款的规定来看，错误通知就是通知错误，是一个客观结果，而恶意通知则是对行为人发出通知行为的主观状态的描述，并非民事责任构成要件，只是赔偿责任加倍的要件事实，所以，第八条第二款应当将“恶意发出错误通知”予以删除。

　　二、错误通知侵权纠纷中的法律适用和管辖问题

　　从司法实践来看，错误通知很可能构成如下两种行为：普通侵权行为和不正当竞争行为。前者如行为人A让平台经营者B的商品下架或断开链接，造成了B的普通财产损害，这是较为典型的普通侵权行为；可以适用《电子商务法》第四十二条第三项，以及将来的司法解释。对于这类案件的管辖问题，如果可以与涉电子商务平台知识产权纠纷案件一并审理，是有民事诉讼法的依据的，也符合诉讼经济原则。但是，这种普通的侵权纠纷很可能是单独提起的，其管辖依据的是一般的管辖规定，这类案件很难纳入有知识产权案件管辖权的法院审理，容易造成将来对“错误通知”案件统计口径的不一致，给研究此类案件带来困难。建议最高法院在相关的文件和司法解释中此问题予以关注。后者的不正当竞争行为在将来的司法实践中很可能较为多见。如果行为人的错误通知只是其打击竞争对手的手段，其错误通知的行为不仅给平台内经营者（一般为行为人的竞争者）造成损害，又违反了诚实信用原则，损害了正常的竞争秩序的情况下，当事人是可以《反不正当竞争法》的相关条款作为请求权基础提起诉讼的。而原告所提起的请求权基础似乎是《反不正当竞争法》的第二条，即一般条款。我的认识是，如果错误通知行为构成对平台内经营者的不正当竞争，可以同时适用《反不正当竞争法》的一般条款和《电子商务法》第四十八条。这类不正当竞争纠纷由有知识产权案件管辖权的法院管辖。而对于是否为不正当竞争纠纷，应当遵循原告请求权原则，以原告提出的请求权基础确定。司法实践中常常出现原告请求权基础比较概括笼统的情况，法官在审理时适当释明，确定是哪一类的侵权行为，或者继续审理，或者移送管辖，由有管辖权的法院进行审理即可。随着电子商务的发展，错误通知引起的侵权纠纷会越来越多，侵权类型的不同会带来此类案件由各类法院管辖，容易导致裁判标准不一致，法律适用不一致的情况，《征求意见稿》或其他司法文件中应当要考虑这一问题。