王珏：恶意通知与恶意不侵权声明的考量因素

　　2020年6月10日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“电商平台知识产权纠纷案件”征求意见热点问题研讨会，邀请知识产权领域学术、司法、产业界代表，共同为完善“审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件”建言献策。在本次会议中京东集团法务与知识产权部王珏总监就“恶意通知与恶意不侵权声明的考量因素”进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　自《电子商务法》通过以来，无论是恶意通知与反通知的考量因素，还是错误通知如何判定，其实都是电商平台以及权利人特别关心的问题，在日常知识产权维权投诉和诉讼中也总会存在这方面的困惑。所以，作为电商平台代表，我想就日常侵权投诉处理过程中遇到的一些实际案例，以及实践中存在的一些困惑和问题跟大家探讨。

　　一、相关案例解析

　　案例一：明显恶意

　　涉案产品为冰袖，一个个人将爆款商品的商标标识进行了注册，核定使用商品是28类运动型护臂,基于注册商标，投诉人向京东平台的自营以及其他多个商家同时发起了投诉。因商标侵权被投诉，也有一些商家表示不认可，并在申诉材料中提供了不侵权的说明，说其商品不属于28类，主张商标类别不近似。同时更重要的是，商家提供了投诉人与其沟通的截图，投诉人表示商家交5万元就可以撤诉，我们认为这是非常明显的恶意情形。

　　案例二：侵权待定

　　这是一起专利侵权案件，涉及商品为一款玩具电动车,平台对于涉及的立案商家投诉予以受理，并采取了先行下架的措施。虽然被投诉方的商品并没有落入投诉方的权利保护范围，但作为平台来讲，专利侵权的判定相对来说是比较专业的，在双方冲突比较明确的情况下，平台也很难做一个评定。在双方都符合通知与反通知材料的要求，被诉商品仍然有一定的侵权风险情况下，被诉商家的申诉是否构成明知申明内容错误而不撤回的情形，这也是我们比较困惑的地方。

　　案例三：风险较低

　　本案产品为耳机电池盒保护套，涉及外观设计专利。商家提供了书面对比说明和投诉人专利已经在先公开的证明材料，也做了相关公证。平台对投诉进行了受理，将申诉材料反通知发给了投诉人。但是在我们看来，双方产品的近似度并没有很高，我们认为风险并没有达到特别近似的级别，且被投诉的商家也要求平台恢复被下架的商品链接。对于不是明确构成近似的情形，是否也存在恶意，这也是我们不太确定的一点。

　　二、恶意通知的考量因素

　　接下来想跟大家探讨关于通知和反通知各自是否构成恶意的考量因素。平台在日常处理案件过程中，通常遇到最多的情形可能是反复提交错误通知构成恶意的情形，最常见的是权利人首次发出通知存在恶意情形，被驳回后仍然以相同材料再一次对同一商品链接发起投诉，这是属于比较典型的恶意情形。另一种是平台驳回了投诉，权利人仍以相同材料，换了一个商品链接或换了一个商品款式再一次发起投诉，这是否也属于存在恶意情形？还有一种是经过了投诉的受理、商品的下架和整个等待期后，平台作出了难以认定侵权的判定，商品恢复上架，投诉方权利人并没有利用等待期的15天去做诉讼准备，反而在投诉结束后再一次对平台内经营者进行投诉，这一举动是否属于存在恶意情形？自《电子商务法》实施以来，京东对线上维权系统进行了相应的改造，增加了等待期，并在等待期结束后增加了要求投诉方提交补充立案证明的节点。自从上线以来到目前为止，这个节点并没有触发过。主要存在两种情形：一是在发起投诉时，投诉方权利人已经进行了行政和司法的立案，拿着立案材料要求平台进行处理；二是其不断拿形式上符合初步侵权证据的材料做反复多次的投诉。反复利用下架的手段下架被投诉商品，这种行为可能更多是为了达到打击竞争对手的目的，这是否可以认定为错误通知甚至是具有恶意的情形？

　　同时平台还发现一些较为常见，但相较于一般情形具有特殊性的案件，包括存在投诉方和被投诉方各自在同一个类别上都有有效商标注册的情形。例如投诉方有ABD，被投诉方有ABC，法院判断标准上不一定一致。如果知道对方拥有有效注册商标仍然发起投诉的，是否有恶意情形？另外还存在投诉方和被投诉方在不同类别上各自拥有有效商标注册，甚至商标的文字都是相同的，他们也会在平台上互相发起投诉。曾经遇到一个比较典型的案件，涉案产品叫凝胶糖果，涉及到5类营养品、29类水生植物提取物和39类糖果三种类别，如果投诉人每一类都拿相应权属证明找平台投诉，其实都要进行受理，但最终判定是非常困难的。且双方在通知与反通知的过程中，开始一方提供了法院判决，但后期该商标又被无效，最后案情出现了反转。对于已经有生效判决仍然发出通知，商标又被无效的情形，也是非常极端的案例。另外还有投诉人注册的商标属于类通用名称的，甚至有明显描述含义的情形，比如用临摹字帖类注册凹槽。平台会有这种考虑，但最终是否能被认定为错误通知或者恶意通知，实践中也是一个问题。

　　专利领域也会存在类似的情形，包括厨电领域、空调领域等，即便是比较常见的外观专利投诉也会存在一些特殊情形。外观专利投诉中为了初步证明权属的稳定性，平台要求投诉方提交投诉时，投诉方需要同时提交一个专利评价报告。我们在处理投诉方投诉时发现他一次投诉多个商家，应该是一个相同的产品。大部分商家放弃了申诉机会，商品直接被下架。作为投诉方权利人，对于商品的外观设计是否有独创性或者新颖性，他内心是有判断的。如果他拿着有效的权属，初步的权利证明作为手段进行恶意投诉，对于正常经营的商家影响还是非常大的。这一类专利若没有人提起无效宣告流程，投诉方可以继续发起投诉，而且这是可以构成有效通知的。

　　第三大类是一方有权属，另一方没有权属的情形，比较常见的是在跨境电商模式的情形下，平台通过全球购的形式销售国外品牌的商品。但商品跟国内不属于同一个权利人，就会存在商标侵权的纠纷。也存在一种国内双方都在经营相同品牌的商品，但商品不同属于一个权利人的情形，这种相对来讲比较正常，也很难判断哪一方具有恶意。比较常见的是国内公司涉嫌抢注商标的情形，国外品牌经营多年，在当地国是有有效商标注册的。但由于品牌正式进入中国之前已经被国内公司早于其进行了注册，国内公司有可能做出一个相同商品或直接跟国外公司一样的商品，这些商品就变成国内合法正品，国外产品因为侵权不得不更换自己的商标。如果双方互相发起知识产权侵权投诉，哪一方具有恶意？国内涉嫌抢注的权利人甚至并不实际经营这个产品，仅仅是持有商标或者对注册的商标权权属发起维权行动，能够说投诉方是具有恶意的吗？还有一些老字号，由于历史原因，本身就具有比较复杂的权属关系。

　　关于反通知，即便通知已经附有认定侵权的生效裁判，现实情形当中也不乏在判决生效以后，商标被撤销或专利无效出现反转的局面。我们也不能因此认定商家在这种情形下提交的反通知材料就是具有恶意的，并且还要被投诉商家去承担更大的损失，其实我们认为这样是不太适合的。在权利人发起投诉时，权利人可以撤回投诉，因为投诉是权利人主动发起的，他可以及时终止错误通知。但平台类经营者反通知申明一旦提交，因为整体维权流程进度是难以撤回的，并没有办法及时制止。当然，如果他明知反通知的内容是有错误的，还是应该及时通知平台，以采取一般及时有效的救济动作。但如果从系统的设置，包括平台实现功能上考虑，这可能确实有一定的难度，因为投诉的流程要考虑到时效性。

　　另外值得关注的是，因为平台内经营者多数是经销商而不是生产商，他并不了解侵权情形。如果是商标侵权情形还比较好确认，如果是专利或著作权侵权情形，经销商很难提前进行审核和规避。这也在一定程度上导致了平台上的申诉率以及有效的申诉率处于较低的状态。但线上维权投诉的流程、本质和特性，尤其是在电子商务法还有一些相关的法律法规对平台时效性做出要求的情况下，要求整个投诉处理是要快速及时的。想避免商品下架，商家就必须要快速提供一个缓冲的内容，即便是外观专利，商家作为销售者，也没有办法在短时间内提供特别专业的、不侵权的比对分析，甚至是早于投诉方记录的销售记录，很难提供这样的证据。如果形式上能符合要求，我们认为还是有效的，并非存在错误或者恶意情形。

　　作为平台，我们希望通过实际案例反馈知产投诉中现实的问题，希望不要出现好的规则被有心人利用，甚至沦为商业竞争手段的情况。随着电子商务高速发展，以及各项法律法规的出台，处理的要求从最初的通知后下架侵权商品发展为反通知后要经过15天，甚至是25天、25个工作日的等待期，通过平台投诉下架可能成为了当下在电商领域打击竞争对手的有力武器。我们曾经做过统计，6.18、双11时期的投诉量超过了月平均投诉量大概三四成。这些期间的下架损失对商家来讲其实是难以弥补的，这期间的产品销量几乎可以等同于商家一年的销量，而且大概率被延长的等待期，使季节限定性网红爆款商品经营者错失了商机。作为平台，我们希望作为中立方维护投诉方的合法权益，也希望通过自己的努力，包括流程、技术、制度上的努力，使平台对于通知和反通知是否有效有一个事先的预判，对于存在争议的情形也能有一定的处理空间，从而达到在平台维权投诉环节就能将侵权纠纷矛盾有效化解的目标，这一定程度上也能缓解行政司法机关的压力。希望通过平台努力和法律法规的指导，在维护双方合法权益的基础上，维持市场上商品种类的多样化和活跃度，为消费者提供丰富的满足个性化需求的商品。