作者：姚兵兵 江苏省知识产权保护与发展研究院副院长
前言
2023年6月30日，市场监管总局发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南》（征求意见稿）（下称“指南（征求意见稿）”），该指南(征求意见稿)对标准制定、标准必要专利谈判和许可等各方面涉及反垄断问题作出较为全面具体的规定，并对各类问题应考虑的因素予以明确列举。该指南将有助于规范标准必要专利领域的当事人在此市场竞争活动中的各种行为。由于标准必要专利领域各环节所涉问题较多，且涉及合同法、专利法、竞争法（反垄断法）如何适用与调整问题，限于篇幅本文只对标准必要专利善意谈判加以重点讨论，此问题在指南（征求意见稿）多个条款中均有提及，可以说是该指南（征求意见稿）中重点问题，同时对与此密切相关的以不公平的高价许可问题一并展开分析，以便该指南实施后能够在促进标准必要专利权人与标准实施方开展善意谈判方面发挥积极作用。
一、标准必要专利许可性质与特殊性
（一）市场是配置资源的最有效手段
市场是人们普遍认可的配置资源的最为有效手段，各国都把市场经济体制作为社会经济活动的基本模式和价值取向。市场是通过市场主体之间的有效竞争而充满活力，进而推动各国经济发展、技术进步并造福社会。市场经济本身就是一个互相依赖、合作与竞争的经济，正是这种依赖关系，才催生了市场交易和在此基础上的契约及其他民商事法律关系。【1】正因为如此，各市场主体基于交易类型、性质和依赖程度不同而处于不同的市场地位。如果一个市场有数量足够多的厂商与消费者，以至于没有任何单一个人的行为能够影响市场价格，则称此市场为完全竞争市场【2】。竞争性的市场是指：（1）每个产品的价格等于它的生产成本、生产者及销售者的利润只够维持在该产业的投资；（2）每个愿意支付这一价格的人都能够买到它。支配价格的最重要的法则，是供求法则。无论在什么样的市场上，价格的确定都取决于可获得的产品数量与消费者（在边际上）愿意付钱购买的数量之间的关系。【3】人们相信，市场这只“看不见的手”，具有自我矫正功能，通过市场获取的高价格往往是激励企业进入市场、进行竞争和创新的动力来源。价格机制是市场机制的核心，有效市场的前提是价格机制的有效运行，即可以经由市场决定价格的机制实现市场在资源配置中的决定性作用。价格机制的有效运行则依赖于市场的自由交易过程中经营者对其产品、服务的自由定价，以及交易相对人根据其需求按照市价自由购买，即以价格为媒介实现产权的主体间转化。【4】市场形成的价格之所以最优，本质在于其是“双方都接受的价格”。
（二）标准必要专利许可中市场时常失灵
专利制度是市场经济的产物，专利技术作为解决技术问题的具体技术方案同样具有替代性和竞争性。技术市场中专利许可作为专利制度运行的重要环节，不仅直接推动专利技术成果的转化运用，也极大地促进专利技术成果的市场交易与流通。在专利许可中，通常而言，将专利技术价值的定价权交给市场，专利许可是以专利权人与实施方自主协商为基础，并依据各方意思自治所达成的许可协议而得以实现。其中，具体的交易对价（许可费、数量、时限、区域范围等）由当事人以许可协议形式确立，并由相关专利技术成果的市场价值所决定，市场化的专利许可需依托专利价值的评估作为交易的前提，由市场发挥调节和决定作用，这正是建立专利制度的初衷和正常市场运作的常态，即便是在专利技术被标准采用成为SEP（Standard Essential Patent，标准必要专利）的情况下，也不应有所例外。专利客体的价值实现应当通过当事人双方意思表示一致而获得，即民事主体在交易行为中达成合意的一般形式。在此基础上将专利价值趋近于市场的实际需求。但是，市场经济体制运行的过程中，总是会出现许多市场配置资源失灵的现实表现，当市场机制无法形成交易价格造成市场失灵，使得市场自我调节价格的功能可能失效。
标准必要专利领域中，SEP权利人的市场支配力随着标准化活动的推进而不断扩大，便容易与标准实施者之间产生深刻的矛盾。标准必要专利许可中时常出现交易双方难以达成协议，使SEP许可谈判造成僵局。在事后的SEP许可谈判中，权利人与实施者均试图动用谈判优势，使分歧处理结果更有利于己方。“劫持”“反劫持”指控正是产生于权利人或实施者在SEP许可谈判流程中的不公平感，认为对方不当运用谈判优势，抬价或压价，消极谈判甚至拒绝谈判：实施者认为自己正在遭遇权利人的高价许可威胁、禁令威胁，面临“劫持”；权利人认为其SEP正在被实施者使用，实施者非但不主动寻求许可、反而拖延谈判，面临“反劫持”【5】。出现上述情况双方基于各自利益考虑难以达成妥协，必然使许可谈判造成僵局。
实际情况是，标准必要专利许可的交易对价并不总是与市场价值相一致，甚至相去甚远。标准必要专利的价值评估需要通过各类信息搜集和整理而实现，但标准必要专利涉及技术与商业两个领域，而技术(技术标准)在一定期限的相对稳定周期与实施者商业中市场风险存在较大不确定性，不同于其他商业谈判，标准必要专利许可谈判不是对未来商业合作的先期协调，而更多的是可能涉及过往（已实施标准）和未来商业前景收益、成本等合理评估，从而加剧双方的利益矛盾。因为在标准必要专利许可机制下，专利权人与实施者之间虽然在法律地位形式上是平等的，但实质的交易谈判地位却并不平等，标准必要专利权人对纳入标准的专利权的掌控无疑增加其在缔约过程中形成相对优势地位，并以此主导专利许可的条件与内容，由于双方是市场交易关系，并不是竞争关系，实施者基于实施标准才能进入市场从而对标准必要专利技术形成依赖，使实施者别无选择，往往不得不作出妥协。由此也可以看出我国指南（征求意见稿）总体上对专利权人限制要更多一些。
标准必要专利权人与实施者尽管存在重大分歧，但双方最终很多时候还是能在虽“非情愿”也“非被迫”情况下达成协议，这是因为其背后存在着对双方来讲更大的、共同的目标与利益诉求。同一般性专利许可行为一样，标准必要专利许可同样属于民事自治范畴。但其与普通的专利许可不同点或特点在于，标准必要专利许可谈判过程受到标准制定组织知识产权政策的约束，其中最为常见的是FRAND（Fair, Reasonable and Non-discriminatory，公平、合理和无歧视）承诺。
二、标准组织知识产权政策
（一）标准是完整详尽的技术方案
标准制定组织是主要从事标准的开发、协调、推广、修订、发布、解释等活动的组织。标准是实现技术要求的一揽子完整、详尽的技术方案。标准制定组织召集产业相关利益主体共同开发标准，在竞争性技术中选择行业技术标准并促进标准的广泛采用，这不仅会促进标准的形成，也促进产品之间的兼容和互操作性，其规范性源于某一技术领域所公认的、协商一致所得出的一种最佳秩序以及专业性，从而展开事后的市场竞争。在信息通信技术（ICT）等行业，私人标准制定组织对标准的制定和推广应用发挥着主导作用，是标准必要专利的主要发布者。【6】标准必要专利是经济全球化过程中知识产权发展的一种必然趋势，其有益于各国通信技术的协调一致并促进共同发展，降低国际技术许可交易成本，因此相关技术在各国得到普遍运用和实施。行业共同遵循某一标准从而提升各厂家产品之间的互操作性，确保全球各国乃至每一用户终端的互联互通。
（二）标准广泛应用需权利人作出承诺
在标准制定组织将某一专利纳入标准后，标准必要专利持有企业往往具有较强的市场势力，其有可能会通过专利许可来劫持被许可人以索要高价格或不合理的许可条款。为此，标准制定组织在标准制定时都要求标准必要专利持有人作出“公平、合理、无歧视”(FRAND)的许可承诺，从而降低专利标准化之后专利劫持行为发生的可能性，消除标准必要专利许可潜在的竞争伤害问题并合理平衡各方的利益。
目前，大多数标准制定组织的知识产权政策，主要包括标准必要专利信息披露政策、FRAND许可条款政策、事前谈判规则和禁令救济政策等。FRAND原则是由标准制定组织（SSO）所实施的知识产权许可政策，以对SEP专利权人的专利许可行为进行约束。SEP本质上仍然是具有排他性的专利，是一种禁止别人使用专利技术的权利。为了打消实施者实施标准技术的顾虑，于是引入FRAND原则，平衡专利排他权与公共利益。主要内容是创新者承诺以FRAND原则来分享自己的专利技术，以促进标准技术的推广。实施者在制造和销售标准产品的同时，给予创新者合理的许可费对价作为实施标准技术的补偿，以便于创新者做进一步创新。FRAND原则属于SEP制度中特有的原则，是一个具有多重目标和协调多方利益的治理规则。FRAND原则作为配置与矫正各方权责的法律标准，不仅为行为规范，而且为裁判规范。【7】
标准组织确立的公平、合理、无歧视（FRAND）原则对专利权人与实施者均具有法律约束力，专利权人与实施者双方均应当承担相应的法律义务。专利权人不仅要秉持善意磋商义务，标准实施者也要秉持善意磋商义务。专利权人与实施者均应当履行双边善意谈判义务以实现专利许可法律制度的目的。FRAND原则不仅是确定许可谈判的商业规则，也是构建规则治理的法律标准。【8】标准组织是SEP许可的重要第三方，FRAND声明及标准组织知识产权政策构成对权利人乃至实施者有一定约束力的基础性许可要求。【9】事实上双方当事人对按照FRAND原则进行善意谈判并确定标准必要专利的许可费并无异议，但由于SEP高度结构化和标准化的特性，使其在许可条件和许可费率以外缺乏足够的谈判空间，对于什么是公平合理的许可费的具体条件争议很大。因此权利人和实施者的利益矛盾最终凸显于许可费率的确定。SEP许可费率困境的形成，一方面是SEP许可费率在各方主体条件差异下本就缺乏客观标准；另一方面是现有各种许可费率计算方法基于个案事实亦参照效果有限。【10】实践证明,FRAND承诺在约束SEP权利人和标准实施方善意谈判方面具有一定行为规范意义，但在具体许可条件方面，其过于原则性的文义表述，抽象的公平、合理、无歧视原则并无确切的行为内容，有赖于各方当事人基于选择有利于己方的行为加以充分陈述和说理，以此为“媒介”才能加以评判，但也难以求得“唯一正解”，无法对FRAND许可费率等许可谈判中的关键性问题作出明确指引，由此引发大量争议。
三、标准必要专利善意谈判步骤和行为判断
指南（征求意见稿）第7条对标准必要专利权人与标准实施方就标准必要专利许可的费率、数量、时限等许可条件及主要程序和要求如何进行善意谈判给予总体明确指引，同时在个案中对当事双方在谈判的过程中是否存在过错承担证明责任。现结合信息通信技术（ICT）领域的实践在该指南（征求意见稿）第7条规定基础上，细化具体谈判过程并对如何判断当事人非善意谈判行为进行分析，以使该规定能真正起到对当事双方在许可谈判中的指引作用。
（一）许可谈判中的善意含义
在分析此问题之前需对善意和诚信的法律概念加以明确。善意产生先于诚信，后被诚信超越。其为在法律上承认一个内容不局限于当事人意愿的义务之存在，提供了正当性基础。【11】有学者研究认为，我国立法上并无善意原则之设，采用的是主观诚信(即善意)与客观诚信的二分法，并未建立统一的诚信原则【12】《法学词典》对善意的定义是：不知足以影响法律效力的事实而进行的行为。【13】善意是民法上重要的概念，通俗地说就是如何认识和处理“善良的人”与“好好行事”的理解，即当事人所持的一种诚实的心态而处理各项社会事务。“善意”概念广泛地运用于民事法律关系之中，【14】有对行为人行为的要求，也有行为人之间基于“特定目的”的受信关系要求，即受信（或信义）关系所具有的对社会关系的信赖维持功能和价值引导功能。“善意是一个开放的概念，它是一个控制粗心或者忽视受信义务的有效工具。【15】另一个需要明确的就是诚信原则，该原则是民法的基本原则，要求人们从事民事活动应当秉持诚实，恪守承诺，善意行使权利和履行义务。诚实信用原则，包含两方面内容：一是对待他人诚信不欺，二是对自己的承诺要信守不怠。诚实信用原则调整规范民事主体的交易行为，并不直接针对交易行为中的客体进行规范和调整。有学者从市场交易角度认为，诚实信用原则是有关合同行为的善意真诚、受信不欺、公平合理的心理状态、价值准则、行为规范和行为事实。【16】2020年第四次《专利法》修订后引入民法中的诚实信用原则。【17】该原则在专利许可中可协调专利实施的利益合理分配，有效平衡专利权人、专利被许可人以及社会公众之间的私人利益与公共利益。同时完全可以成为对SEP权利人过度行使专利权加以限制的实体规范基础，直接援引专利法中明确规定的专利权滥用条款，更容易从专利权的性质出发来解决问题，避免产生过度的限制而导致极大偏离专利立法目的后果。因此，指南（征求意见稿）对权利人的限制应协调专利法与反垄断法之间关系，在标准必要专利许可谈判中的善意要以民法典为基础，结合反垄断法的规制手段从主观客两方面加以适用。
（二）如何判断善意谈判
在标准必要专利许可谈判过程中，无论是标准必要专利权人还是标准实施者，都需要遵循诚实信用原则，进行善意谈判。SEP许可谈判旷日持久、耗时费力的现状,主要是因为双方对风险的评估以及利益的预期存在重大分歧，造成双方各持己见使利益分配难以平衡和协调。判断标准必要专利权人是否进行了善意谈判，主要看其谈判过程中的一系列行为是否符合FRAND承诺，而判断标准实施者是否进行了善意谈判，主要看其谈判过程中的一系列行为是否符合诚实信用原则。【18】虽然SEP许可谈判双方具有共同的目标，即通过标准实施专利技术，但技术提供者和实施人又面临着各自不同的商业风险考虑和利益预期，所以谈判过程充满艰难，稍有不慎则可能被拖进难以预测风险的诉讼之中。
综观近年来标准必要专利全球许可诉讼，由于各国法律传统有别，对标准必要专利领域的规制各国基于本国的法律和政策，特别是司法诉讼确立了一定的规则。标准必要专利权人在与实施者难以达成许可协议时，则通过诉讼手段给实施者施压。专利制度刚性规定的停止侵害请求权（禁令）的适用，为“专利劫持”行为提供了制度杠杆。当然实施人也并未乖乖就范、束手就擒，不乏标准实施人在专利侵权诉讼中主动发起诉讼，或通过向反垄断执法机构主张反垄断抗辩的实践。但标准必要专利权利人认为其SEP正在被实施者使用，实施者非但不主动寻求许可、反而拖延谈判，其面临“专利反向劫持”。如何在我国现有的法律制度框架下来实现对于SEP权利行使的合理限制，在程序要件设计中考虑SEP权利人行使专利救济行为是否带来反竞争效果，以及SEP许可谈判双方是否进行善意谈判的具体行为评价问题。
（三）善意谈判步骤
根据指南（征求意见稿）第7条规定的程序和要求，进行有来有往的谈判是善意谈判行为的具体体现，结合通信领域（ICT）标准必要专利行业许可实践，由于无线通信产品承载的标准必要专利数量非常之多，但不同主体拥有的SEP总体数量或技术实力在该行业内还是有基本的评价标准的，主要就是以权利人拥有标准必要专利包（专利组合）实力的大小加以等级区分，一般分为大包、中包和小包权利人。SEP许可谈判一般是按照专利包全球一揽子许可，其主要与许可范围和价值有关，即权利人的专利组合大小和需要获得许可的商业活动程度和范围。因此，不同实力的权利人在对外许可时所采取的谈判策略和手段也不一样，从而也增加了不同类型权利人（其中包括NPE）与实施者进行许可谈判的难度。不论各类情况多么复杂，但总的许可谈判过程和所涉及的内容是大致相同的，通常包括权利人发函、签订保密协议、技术谈判和协议磋商（主要就许可条件协商）谈判等阶段。其中最艰难阶段也是争议最大的就是技术谈判中对专利的有效性、与标准的对标性和专利价值性的评估。通常在经过双方技术谈判之后，实施方基本了解并大致掌握标准必要专利权利人所拥有的标准必要专利包的实力情况，在此基础上双方进行要约报价与反报价。由此从该行业实践总结可对该条进一步细化谈判框架，明确具体谈判进程相关要求和事项，即标准必要专利权人与实施方可采取的方法及应遵循的许可谈判步骤。当然此过程的推进需不同权利人与实施方根据各自具体情况可灵活处理，以下所说的步骤可以说是常规过程也并非完美无缺，但至少对各方当事人是有用的方法和步骤，其所包含了许可谈判中均会涉及的内容，只是无需机械为了划分阶段造成不必要的障碍。总体目标是有利于促进双方当事人共同积极推动展开善意许可谈判进程，实现有效互动并最终达成许可协议。
步骤1：专利权人向实施方发出书面通知，告知实施者其某一产品（或同类产品）符合某对应标准，并提供主要的涉及标准必要专利的基础信息，包括专利号、同族专利、声明对应的标准等信息，以便于实施者初步识别和检验，要求实施者应获得许可。告知并督促实施者积极履行FRAND谈判义务，避免视而不见故意拖延。
实施者在收到书面通知后的合理期间内作出回应，明确表示是否愿意接受符合FRAND许可。当然实施者在基于行业公开信息，也可以主动发函要求权利人对其SEP信息进行必要的澄清。这一步骤是双方初步接触交换信息，可作为双方谈判的准备阶段，在此基础上双方签署保密协议进入下一步骤。由于在许可谈判中双方需要交换权利要求对照表、实施方产品或服务的商业信息等，签订保密协议亦是行业惯例。如果无正当理由故意拖延可能会视为非善意。
步骤2：专利权人提出要约。要约的成立是合同成立的前提，要约的构成要件一般可以归结为三个：要约是一项表示；该表示原则上须向特定人作出；该表示包含特定的效果意义。专利权人向实施者提出要约时应提供必要合理信息，主要包括：专利清单、权利要求与标准对照表（可以是示例性对照表）、实施方产品如何符合标准的信息、专利许可声明表及标准号等信息。关于要约的成立及其内容，由主张其存在的当事人负担证明责任。
步骤3：实施方表示接受FRAND许可的意愿，即实施方应具有真实订立合同之意愿，标准实施方仅含糊作出愿以FRAND条件接受许可合同的意思表示是不够的。如果专利权人履行了步骤2，则实施方需要表达接受FRAND许可的意愿，但并不影响实施方在谈判过程中对专利的必要性、有效性以及是否构成专利侵权提出质疑。如果实施方提出的是附条件的接受许可意愿，则可能构成缺少真实缔结许可合同意思表示的专利实施行为，专利权人并不负有容忍义务。
步骤4：专利权人提出具体许可条款。如果实施方履行了步骤3，则专利权人应提供具体许可条件，包括许可费及要约符合FRAND要求的依据和理由等。专利权人应详细说明许可费计算的依据，包括计费基础、计费方法、付款方式、第三方的可比许可协议、专利池收费标准、法院判决的费率等信息，其中对计费基础权利人应说明其选择整机、特定模块或是特定元件作为计费基础，如以整机作为费基应重点对实施方产品相关功能因SEP的技术贡献而形成或增强，说明其采取整机计费的合理性，以帮助实施方充分理解该许可费（率）的整体合理性。
步骤5：实施方提出反要约。实施人在收到SEP权利人的要约后，必须尽快（合理期限内，可根据实际所涉SEP数量调整）提出符合FRAND承诺的反要约。如果专利权人履行了步骤4，但实施方不愿意接受该许可条款，则实施方应向专利权人提出反要约，包括许可费太高或结构不合理、条款约定容易产生歧义、在某些环境下并不适合签订全球专利组合许可、提出要求权利人进一步提供可量化缺失的材料或参照材料等。实施方也有详细说明许可费计算依据的义务，包括权利人对实施方产品和处境存在认识偏差，夸大其市场能力、实施方其产品支持与不支持特定功能的产品在成本、定价、消费者需求、市场反馈中的差异、第三方的可比许可协议、专利池收费标准、法院判决的费率等信息，以帮助专利权人了解其实际情况并理解其提出的许可费的合理性。
步骤6：经过要约、反要约，权利人从实施方获得可校正或调整许可费率的信息，包括现在及未来实施方产品信息、与标准相关的产品清单、产品售价、基于支付许可费补偿的过去销售额以及对于未来销售情况的市场预测等。实施方了解到权利人与第三方的可比协议，而此类协议通常是行业衡量或评价SEP技术价值的可靠依据，实施方与此可比协议存在的市场规模、产品售价、营销成本、运营方式等的差异和不同，选择合理的参照条件和因素。双方基于各自的市场判断力，结合行业第三方数据经过多轮在合理期限内进行有来有往地磋商，交换技术信息和商业信息，进而作出报价和反报价。
经过上述几个步骤，最终可能产生两种结果，一种是双方达成许可；另一种是双方无法达成一致意见时可寻求司法机构解决争议。在上述各步骤中可根据商业惯例，从双方当事人采用的谈判态度、行为方式、响应效果等方面衡量双方当事人在谈判过程中是否是善意的，当然此处的善意并非仅是当事人主观意愿，从本节上述澄清的善意内涵，此时更多地是从当事方的行为判断其主观状态。从上述步骤的展开过程中的第一步也是判断各方当事人的行为是否善意的过程。
以达成协议为例，典型的标准必要专利许可协议一般应包括：合同双方当事人、覆盖的标准和许可的标准必要专利、标准必要专利许可覆盖范围（通常是全球的）、计费基础、许可产品、许可方式、许可地域、许可期限、过往使用费的确定、付款条款、审计方式、保密条款、争议解决条款应包括将来的许可等内容。其中标准必要专利许可费（率）计算条款（取决于权利人的实力和实践、市场环境和技术价值）可以是每单位成本、被许可产品或服务净销售额的百分比或一次付款构成。同样计算可包括上限或下限以及百分比、每单位费率或根据销售情况调整的一次性总费用或分财务年度支付等。
四、许可费明显高于研发成本作为不公平高价的考量因素
（一）我国反垄断执法机构认定不公平高价的实践
权利人违背FRAND许可承诺的不公平高价许可行为是一种伤害竞争的滥用市场支配地位行为，应该受到反垄断法的规制。反垄断法意义下的不合理定价，是指具有市场支配力的权利人滥用其专利权，向专利实施方收取不符合FRAND原则的专利费率，对市场竞争造成实质性损害的行为，其主要表现形式包括垄断高价和歧视性定价。本节仅讨论不公平高价问题，不公平高价是一项很特殊的反垄断制度。有观点认为，能够获取高价是市场主体进行研发或进行投资的动力，这种行为正是市场经济的本质要求。在激烈竞争的信息通信领域，专利费率不仅直接关系到标准必要专利使用人生产产品的成本和市场竞争优势，还可以成为标准必要专利权利人在商业谈判中对专利使用人施加不合理商业条件的资本，或在一定程度上牵制竞争对手发展的工具。
由于各国法律传统和反垄断立法技术上的差异，各国在规制方式、规制内容和规制目的等方面存在着明显区别。实际上，中国在反垄断介入标准必要专利的问题上，可谓非常谨慎和保守。过去影响较大的是2015年国家发改委对高通的行政处罚，认定当事人滥用在无线标准必要专利许可市场的支配地位，收取不公平的高价专利许可费。【19】通过行政执法对这起案件进行查处，认为高通公司凭借其在无线通讯领域拥有多项标准必要专利而形成的支配地位，通过对过期专利收取专利费、强制要求反许可、超出专利覆盖范围进行收费的行为，显失公平。进一步完善了中国在标准必要专利问题上的反垄断规则，特别是不公平高价行为的认定条件和由企业自主重塑价格形成机制。【20】
（二）标准必要专利研发成本的多样性和复杂性
指南（征求意见稿）第十二条第（二）项所列许可费是否明显高于研发成本，作为分析是否是以不公平的高价许可时应考虑的因素之一，对此考虑因素分析值得认真探讨。因为，长期以来对标准必要专利权利人究竟收多少许可费，才是一个可以补偿创新和研发投入的合理水平，本就是一个未知和难解的问题。在通信领域，技术之间的兼容性要求非常重要，随着通信技术应用场景的扩大，标准的影响力也随之扩大。而一项标准的产生，标准组织(SS0)需经提案、起草、审议、征求意见、采纳、出版及修正等程序。在提案和起草阶段涉及标准组织成员的技术，需要明确技术需求条件、确定主要技术和具体技术等。正式的行业技术标准的制定往往是由标准制定组织在众多竞争性技术中选择出来的，在标准制定之前，实现同一功能的技术往往有多种选择，满足同一功能的技术方案之间存在充分的竞争，但是标准制定过程最终只会选择其中一项技术纳入标准，技术标准经过如此程序一旦确定，标准必要专利所面临的替代技术的竞争态势也就消失了。因此，技术标准和专利的结合使标准必要专利具有明显不同于普通专利的特点，一个标准往往是由多个互补性专利所构成，同时是在原有技术或标准的基础上进行升级的累积性创新，主要体现在事前竞争和事后垄断的动态市场结构变化、专利技术之间的互补性和累积性形成整体系统的价值。而对于其中技术参与者对前期的技术研发已投入巨大成本，最终被标准组织讨论批准的可能仅是少数技术提供者和参与者。在标准开发过程中，标准组织成员会针对特定技术路径进行大量专用性投资，其为开发标准所涉技术已支付巨额的沉淀成本投资（主要是研发和生产设备投资等）。对于未被采纳的技术参与者前期的投入成本是否需要在后续确定的标准中分摊，以及如何分摊，从标准组织行业长期实践来看并未达成共识，对此问题也并未被外界关注及重视。另外标准必要专利领域还存在不同权利主体类型的权利人，如专利非实施主体（NPE）、专利主张实体（PAE）从研发公司、企业或个人发明人手中获得专利或专利组合等多种类型，因此，对于指南（征求意见稿）第十二条中所列举的“明显高于研发成本”因素应重视上述所言的特殊情况。对此情况其实在各行各业的技术开发过程中均会遇到，如某一路灯企业，其技术研发部门的技术开发人员每年开发的路灯产品成百上千，但最终申请取得专利并有一定市场或被市场认可的专利路灯产品可能只有为数不多的几款路灯产品，而如果仅按有一定市场的单个专利路灯产品测算成本，可能并不符合该企业开发产品所投入的实际成本，其产品定价无疑需要从有一定市场的产品中收回其全部研发投入成本。在动态市场竞争的各个行业，研发是企业发展的主要动力。所以企业对产品的定价，要使得企业能在产品的生命周期中，收回投资并能获得投资回报。而对于技术（产品）研发又有着很大的风险，所以在评估对产品的价格是否过高或利润明显高于成本时，要考虑企业在开始研发时所面临的不确定性和其他失败的研发成本。同样一项专利研发成功，往往背后是多个研发项目失败的结果。在此情况下，计算专利的研发成本，就要包括机会成本，这就使得专利研发成本的计算变得非常困难。
（三）标准必要专利的许可价格
在正常的市场机制下，价格是一种风向标，它引导着市场主体将投资投向最有效率和回报的领域。经营者如果将产品的价格定得很高，就会吸引其他经营者也进入这一市场。在竞争的压力下，经营者不得不将产品的价格进行下调。所以说在市场经济可以有效运行时，市场自身就会做出“矫正”，没必要对过高定价进行干预和规制。但标准必要专利权利人因技术纳入标准而产生较强的事后市场势力，因为实施者对标准必要专利具有较强的依赖性，进而就有可能激励权利人利用市场势力向实施者收取超出正常市场许可的高价许可费。市场实际运行中，单纯依赖市场的价格机制无法保证市场资源时刻处于合理配置的状态，市场存在经营者拥有市场支配地位的情况下可能导致市场机制失灵的情况，因此需要建立不公平价格的反垄断规制。但要认定一个案件因为滥用了支配地位而存在垄断高价是困难的，因为还没有一个可以准确认定应当包括成本加合理利润的价格的客观方法。【21】SEP的技术研发水平和成本因素是影响FRAND费率高低的关键因素，即研发水平和研发成本系数越高，SEP权利人应获得越高的许可费作为研发投入的回报。随着全球对高价值标准必要专利重视程度不断提升，在越来越多的专利许可费率判定案件中，SEP贡献价值被视为重要的影响因素。当SEP权利人收取的实际许可费率高于FRAND费率时，需要考虑标准贡献价值与技术研发水平产生“叠加影响”，区分技术与标准不同的增值效应。不公平高价的性质是一种剥削型滥用行为，即权利人利用其市场支配地位通过显著高于技术的实际价值的价格，直接压榨被许可实施者的合理利润。对此在考虑权利人成本因素时，仅依在判断价格是否显著过高时，所使用的定量方法即“成本—价格比较法”来判断【22】是远远不够的。因为认定不公平高价的着眼点，并不在于对不同的被许可人设置了不同的价格，而是需要说明该价格是否不合理地高于其产品实际的经济价值。另外，还有一重要的是许可费的计算基础问题，经济价值特别是技术价值有时与成本付出并不成正向关系，标准必要专利高许可费是否违法的关键不是“公平”而是是否“合理”。所以许可费是否明显高于研发成本作为考虑和衡量是否以不公平的高价许可需要持特别谨慎的态度。因此只有当专利不公平高价许可导致相关市场出现实质性的市场竞争秩序受到扭曲，而且是可以通过分析、测算对权利人研发投入成本可量化和可比较，且造成实施方难以参与市场竞争，平摊他项经营费用和支付的许可费用所形成的单个商品成本高于市场的一般售价，从而失去竞争优势。只有这种专利高价许可在客观上已经具有排除或者限制市场公平竞争的效果的，则可予以认定是以不公平高价许可。
结语
指南（征求意见稿）总体上顺应了当前国际、国内的相关标准必要专利许可市场需求，体现出加强对专利权人在行使标准必要专利方面的规制，强调与实施者之间的利益平衡，兼顾保护知识产权和促进市场公平竞争并保障标准必要专利创新的合理回报。实际上从全球范围来看，自2021年开始有关SEP问题的全球治理规则方面，已在发达国家展开新一轮的大讨论，中国企业在SEP领域已有长足进步和发展，因而也应在SEP全球治理方面表明中方立场。由上述展开分析的SEP许可谈判步骤和过程，可以看出SEP许可谈判的复杂性、多样性，涉及的内容和条件随着市场竞争环境的变化而处在动态变化之中。因此指南在征求意见稿基础上，应对此动态的实际情况应有所前瞻性规定，在进一步细化的基础上，可增加弹性条款以增强指南在今后对当事人充分发挥指引作用的灵活性。另外就是对以不公平的高价许可考虑因素中的许可费明显高于研发成本问题，应深入分析如何对研发成本在技术纳入标准后进行定量的多维度评价，防止造成阻碍创新的负面影响。使指南能够给行业和当事人提供一套具体程序和规范内容更加清晰、细致的许可谈判流程指引，以此塑造行业规则、规范竞争秩序、促进产业发展。
注释：
【1】［英］安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2009年版，第2页。
【2】［美］罗伯特·考特 托马斯·尤伦：《法和经济学》（第六版），史晋川等译，上海人民出版社，2012年9月版，第26页。
【3】［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践》（第3版），许光耀等译，法律出版社，2009年12月版，第3-4页。
【4】刘凯：《价格行为规制的法理逻辑——基于整体价格法秩序的视角》，载《法学研究》，2023年第4期，第153-154页。
【5】黄武双、谭宇航：《标准必要专利许可谈判中的“劫持”“反劫持”消解机制研究》，载《知识产权》，2023年第2期。
【6】通信领域的主要标准化组织有国际电信联盟（ITU）、欧洲电信标准协会（ETSI）和美国电气及电子工程师学会（IEEE）三个。
【7】蒋华胜：《标准必要专利FRAND原则的规范解释与司法裁判研究》，载《法律适用》，2023年第7期。
【8】同⑦。
【9】See Mark A. Lemley, Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations, 90 California Law Review 1889, 1892-1896 (2002); Jorge L. Contreras, A Market Reliance Theory for FRAND Commitments and Other Patent Pledges, 2015 Utah Law Review 479, 480-485 (2015).
【10】姚兵兵：《再谈标准必要专利许可谈判及费率确定》，载《中国专利与商标》，2022年3期，第74页。
【11】［意］里卡尔多·卡乐迪利：《“善良之人”与“诚实信用”》，翟远见译，载强力主编：《罗马法与中国法的传承和发展》，法律出版社2015年版，第175－177页。
【12】徐国栋：《我国〈民法典〉关于诚信的规定之整理与补白建议》，载《东岳论丛》，2022年第2期，第167页。
【13】《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》( 增订本)，上海辞书出版社，1984年版，第921页。
【14】我国《民法典》规定了22处善意，分布在19个条文中。
【15】施天涛：《善意义务是否需要作为受信义务的第三维构成？》，载《中国应用法学》，2023年第1期，第29页。
【16】郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版，第11页。
【17】《专利法》新增第20条规定：申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。
【18】李扬：《FRAND承诺的法律性质及其法律效果》，载《知识产权》，2018年第11期，第6页。
【19】国家发改委《行政处罚决定书》发改办价监处罚[2015]1号。该行政处罚认定高通公司实施了三种滥用行为，即收取不公平高价专利许可费、没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可、销售中附加不合理条件。
【20】反垄断执法机构并未直接明确许可费水平，而是要求企业自主改变许可费定价机制，以此重塑合理的价格形成机制。
【21】丁茂中:《论专利高价许可的反垄断规制》，载《知识产权》，2016年第3期。
【22】梅夏英、任力：《关于反垄断法上不公平高价制度的法律适用问题》，载《河北法学》，2017年第4期。
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