作者：邱政谈 融力天闻律师事务所合伙人
近年来，网络不正当竞争纠纷日益增多。如何更好地理解和适用网络平台有关竞争的法律条款，如何合理划分数据权益权属及边界，妥善审理数据确权、交易、服务、隐私保护等案件，如何引导经营者通过技术创新等方式形成良性竞争，净化市场环境，激发市场活力，规范市场秩序等内容均值得深入探讨。有鉴于此，由浙江省高级人民法院知识产权审判庭、杭州知识产权法庭指导，知产财经全媒体主办，杭州市西湖区人民法院协办的“网络不正当竞争法律实务问题研讨会”于4月22日在杭州召开。融力天闻律师事务所合伙人邱政谈围绕“数据不正当竞争‘实质性替代’标准的判定和存废”相关话题进行了主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。
当前在很多实务案件当中出现了不同法院对于实质性替代标准的不同判定，故以此为题与大家探讨。
一、从立法沿革看实质性替代标准
二、司法规制思路沿革看实质性替代标准
在2018年前，也即《反不正当竞争法》（2017年修订）适用前，涉数据竞争的案件均适用《反法》第二条诚实信用条款进行规制。最为经典的案件即为“大众点评诉百度案”[1]。
继而，在2018年1月1日后，2021年8月19日《反法司法解释》（征求意见稿）发布前，部分涉数据竞争案件开始直接适用《反法》第十二条第二款第四项（称互联网专条兜底条款）。较为典型的案件即“微博诉超级星饭团案”[2]，法院说理：“被告公司自称其使用网络爬虫技术抓取部分涉案数据并经整理后在涉案App中进行推送、展示；据此，被诉行为系在网络环境中发生，并因利用技术手段开展经营性活动而引发，应适用反不正当竞争法第十二条”。但由于数据竞争案件，无法直接适用互联网专条第二款一、二、三项，故最终法院依据第二款第四项兜底条款进行判定。（此情境下一般无需评述实质性替代）
而后，在2021年8月19日《反法司法解释》（征求意见稿）发布后，2022年3月20日《反法司法解释》正式稿施行前，在部分法院的数据竞争案件审理过程中采取了《反法司法解释》（征求意见稿）26条中的裁量理念——“①违反诚实信用和商业道德；②构成实质性替代；③是否是适度使用；④是否损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益”。是这一时期开始，“实质性替代”成为了数据竞争案件中的一个重要的判定因素。虽然该条款在《反法司法解释》正式稿发布时予以了删除，但“实质性替代”这一原属于《著作权法》对于“合理使用”的判定规则从此进入了《反不正当竞争法》的司法实践领域，进而延续入本次《反法征求意见稿》18条第二款二、三项中。
三、实质性替代标准的判定
数据使用是数据抓取的目的和结果，数据抓取是数据利用的先决条件，数据抓取和数据使用经常是一个密不可分的过程。
当前的一般裁判思路是，数据获取行为的不正当抓取必然导致后续使用行为的不正性，自然会引发后续的不正当竞争认定（盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等破坏技术措施、违反约定、数据抓取协议），此时是否构成实质性替代不会成为判定不正当竞争的必要条件。
当前必要的进行实质性替代标准的判定的情形是，如果被告在获取数据时既未破坏技术措施，也未违反相关约定或robots协议，即其获取数据行为本身并没有不正当性，在这种情况下，后续的数据使用行为是否就是正当的？现状是，数据持有方未设置技术措施或者robots协议限制他人获取数据，并不意味默许他人可以随意使用该数据。因为数据在被获取之后有多种多样的用途，既有可能会损害数据持有方的利益，又可能根本不对其产生影响，还有可能达到双方共赢的效果。作为数据持有方，对数据在被他人获取后的使用方式和结果根本无法预测，也不应要求其在事前就武断地采取限制他人获取的措施。如果认为数据持有方不设置限制措施就是允许他人随意使用，那么数据持有方必然会因为担心数据被滥用而广泛设置限制措施，这样反而不利于数据的自由流通和共享。因此，即使数据获取行为未突破数据持有人的限制措施，法院还是应当继续对数据使用行为的正当性进行判断。
如果是对他人数据的照搬照抄，往往会产生替代性后果，进而被认定为不正当竞争。
如果在他人数据基础上的创新，就需要综合被告使用行为的创新程度、对原告利益的影响及其在促进社会福利提升方面的贡献，以及是否有更好的替代方案等因素，来判断被诉行为的竞争后果。（一般不构成实质性替代）
实质性替代是指当事人利用信息或者数据提供的相关产品或者服务之间具有实质性替代关系。
例如在“汉涛诉爱帮案”中，爱帮网使用了源于大众点评网的内容，其商户简介和大众点评网完全一致，用户点评和大众点评网也没有实质性区别。通过爱帮网，用户可直接获取商户简介的全部内容和用户点评的绝大部分内容，基本实现获取信息的目的，网络用户一般不会再选择点击大众点评链接标识。因此，爱帮网中的商户简介和用户点评已构成对大众点评网相应内容的实质性替代，对汉涛公司合法利益造成实质性损害。
例如在“抖音诉刷宝案”中，“被诉行为会实质性替代微播公司提供的产品和服务：微播公司通过对抖音APP实质性投入和长期运营，积累的数据集合形成了核心竞争力应受法律保护。刷宝公司未经许可，将涉案数据集中的用户信息、短视频、评论内容整体抓取搬运至刷宝APP，会导致刷宝APP用户、评论等快速增加，如果法律不加以制止，被诉行为持续，会导致抖音APP和刷宝APP内容高度同质化，网络用户不使用抖音APP，通过刷宝APP亦可观看相同内容，会造成刷宝APP实质性替代抖音APP，对抖音竞争利益造成实质性损害”。
综合来看，可以总结出判定实质性替代的四个层次包括：1.他人数据基本直接搬运使用；2.未做过多创新性修改；3.未形成新的服务或商业模式；4.存在用户此消彼长的高度可能性。
四、实质性替代标准的存废
在《反法征求意见稿》18条第一款（二）、（三）项中均明确需以“实质性替代”作为判定标准来认定数据不正当竞争。在此之前，在数据竞争案件中多地法院虽都采用的该判定标准，《反法》条文下还未出现过“实质性替代”的语句，但在数据竞争领域本次特别纳入应当是立法者对于数据竞争保护和数据共享、互联互通促进公共利益的平衡结果。区别于其它不正当竞争领域，数据法益是数字经济发展到一定阶段才明确纳入法律保护体系的法益，将该领域竞争行为设定一个较为明确的判定要素有助于数字企业更加重视数据作为生产资料的作用，而充分发挥其生产力创造更多的社会价值，鼓励一定程度的数据互联互通和信息共享。同时限定“实质性替代”标准，追求在保护数字企业合法利益上达到平衡。
孔祥俊教授认为，“实质性替代是一种事后判断标准，即以实质性替代作为认定构成损害和具有不正当性的标准，具有不确定性，于数据交易安全和自由流通不利。但是，如果数据本身处于未采取保护措施的公开状态，获取和使用该数据是否不正当即成为问题。为维护互联互通和数据利用自由，未采取保护措施的数据应当认定为不受保护的公开数据，获取和使用此类数据不构成数据侵害性不正当竞争。采取数据专条保护模式之后，事先的保护措施是构成受保护数据的要件，成为是否予以保护的界限。保护措施应当是事先措施，且立足于权利式保护，具有确定性和事先可识别性。因此，如果反不正当竞争法纳入数据保护条款，只需将使用不正当获取的数据规定为不正当竞争行为，则不正当获取成为不正当使用的前提，不再允许采纳实质性替代标准。”
《反法征求意见稿》将：
（一）以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；
（二）违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；
（三）披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；
（四）以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。
修改为：
（一）以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式破坏技术管理措施，违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；
（二）以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。
反法修订草案第18条（二）（三）项均限定不当获取为其前提，建议删去“实质性替代”标准。
如果最终条文中没有删去实质性替代条款，那么简单陈述一下“实质性替代”标准的解读。这一判定标准不宜过苛（过苛则数字企业合法利益无法得到有效保障，创造或公开数据生产力的积极性降低，不利于数字经济的发展），也不宜过松（过松则不利于数据互联互通）。
在一起涉内容资讯平台新闻资讯数据被盗用的不正当竞争案件中，法院便采取了严格的“实质性替代”标准。
重庆广电运营本地新闻媒体第1眼，网易新闻在2017年8月至2018年3月间，抓取了1553篇来自于新闻第1眼的新闻。一审法院说理“认定新闻资讯集合的实质性替代行为，综合以下因素：
1.使用行为的即时性，即时性越强，实质性替代效果越强（无法判定被告抓取使用新闻内容的即时性）；
2.竞争关系和竞争程度。提供服务越接近，用户重合度越高，越容易实质性替代；
3.同类型产品的市场供给情况。同类经营者越少，越容易实质性替代；
4.内容数量。数量越大，越容易替代；
5.案涉内容在双方业务的比重越高越容易实质性替代（案涉内容在原告提供所有新闻内容中占比较小，仅7.4%）；
6.产生实质性替代的其它证据如用户转移（原告证据无法证明影响市场份额）。
法院最终认定，被告行为不足以构成实质性替代进而损害竞争秩序。
一审法院的核心观点在于抓取的新闻数据集合占原告总内容的比重小，也占被告平台总内容的比重小，所以认为不会产生整个平台层面的实质性替代。那么这个观点就和“抖音诉刷宝案”观点产生了冲突，实际上我们认可抖音刷宝案的法院观点。
这种“实质性替代”应该就针对提供某一服务的替代：如抓取部分抖音短视频、用户信息、评论内容，构成了对特定的提供“这一部分抖音短视频”服务的替代。
如需认定“实质性替代”，并非针对竞争平台直接整体上全面替代，实际上绝大部分数据不正当竞争案件平台层面的替代很难达到，因为客观上平台提供的服务和商业模式是多样组合的，案涉的很可能只是某一种或几种服务模式项下的数据，如果以平台整体的实质性替代作为标准认定是否构成不正当竞争，那么这种对于数据的保护力度就过弱了。
注释：
1.“大众点评诉百度案”二审判决认为，使用来自大众点评网评论信息的理想状态是应当遵循“最少、必要”的原则，即采取对汉涛公司损害最小的措施，但要求在进行商业决策时，逐一考察各种可能的行为并选择损害最小的方式。百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，已经实质替代了大众点评网的相关服务，且明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。据此认定抓取和使用行为超过必要限度。
2.一审案号：（2017）京0108民初24512号。
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