作者：
朱与墨 湖南第一师范学院副教授、硕士生导师
何伦波 湖南省郴州市中级人民法院法官助理
引言
习近平总书记强调指出：“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”[1]。当前，网络游戏产业已当之无愧地成为中国互联网经济发展的重要引擎和数字出版产业发展的领跑者。[2]随着网络游戏产业的快速发展，在利益的驱动之下，出现了网络游戏侵权现象频发的问题。网络游戏产业法律保护不足，一定程度上制约着该产业的健康发展。
一、民事司法对网络游戏产业保护不足及不利影响
对于网络游戏知识产权的民事司法保护，当前主要存在纠纷解决手段单一，案件审理周期长，取证及举证难，法官专业性不足，裁判标准不统一等问题。2020年4月13日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件若干问题的审判指引（试行）》，这是在网络游戏领域知识产权司法保护中统一裁判标准和尺度、实现法律适用统一的重要探索实践。
游戏产业的迅猛发展，游戏作品的知识产权价值越来越高，对侵权的诱惑越来越大，侵权手段也越来越隐蔽。由于游戏黑色产业本身的隐蔽性以及司法机关普遍对于游戏黑色产业感到陌生，在司法实践中，权利人面临着巨大的理论和实务难题。知识产权基本理论的难题体现在《率土模拟器》案中，法院只判了《率土模拟器》侵犯《率土之滨》武将战法的文字作品著作权和武将卡牌的美术作品著作权。对原告主张被告抄袭游戏玩法的不正当竞争主要诉求，法院认为属于思想范畴，不能获得著作权保护，也不能以《反不正当竞争法》予以保护。司法须深入游戏开发流程探寻思想与表达分界，以及关于游戏设计、游戏规则能否通过著作权法保护等问题。电视栏目创意相互“克隆”，千台一面的殷鉴不远。我国司法实践正从“完全否定”到“部分肯定”的变迁探索过程之中。[3]维权实务难题，一是侵权模式的识别，出现了代充值、代练、代退款、GS公会拉人、打金工作室、第三方游戏虚拟物品交易平台、解包摸轴等新类型侵权模式。新型网络黑灰产出现如下特点：一是针对性的寄生产生特定的危害性，难以被司法人员认定；二是跨类寄生产生不同程度危害，权利人容易忽略了游戏黑产的最大危害性，不进行游戏穿行测试，导致挖掘的证据非常表层，不能打击到游戏黑产模式的核心痛点。[4]
目前，我国网络游戏知识产权侵权案件呈现数量增多、案件类型复杂、涉外因素增多、混合案由增多、适用诉讼禁令极少等现状。在我国，当前在解决知识产权纠纷时存在对知识产权侵害行为的民事责任发生的要件太过严格，行政性救济难以解决赔偿数额低、保护力度不足等问题。在司法实务中，因网络游戏知识产权侵权案件专业性极强，而审判法官却存在网络游戏知识缺乏的困境，导致出现“专业技术事实查明难”等问题。虽然在司法审判中可以借助鉴定技术和对网络游戏侵权行为进行认定，但这也存在鉴定成本高昂、鉴定耗时长等诸多不足，导致案件审理程序拖沓，不利于快速解决纠纷。
因网络游戏存在的周期短等特性，这给权利人在证据收集和保全过程中带来很多困难，因此导致的举证不能或举证不利而使案件最终败诉的不在少数。网络游戏知识产权案件中的证据大多数都是电子证据，因电子证据自身的特殊性，如容易变动（容易被截取）、极易丧失原始性（容易被修改）、存储介质具有可擦除性（能够直接被删除）等，证据难以被固定下来，导致收集的有些证据因缺乏真实性、客观性和有效性而在司法审判中被合议庭排除。同时，我国相关法律规定的勘察和公证两种电子证据的收集和固定方式也存在一些缺陷。因为网络游戏不但修改比较方便，而且在获取证据时往往需要通过网络游戏中设置的各种关卡，甚至要支付高昂费用购买的游戏装备或雇请游戏高手通关，才能取得所需的证据，这些导致权利人在收集证据时可能无法通过被告游戏的所有关卡，无法充分获取对方侵权的证据。可见证据的取得很难且成本很高。即使获取了证据，在法庭的举证、质证环节中，若要把网络游戏提交法庭进行比对核查，也是异常麻烦，可操作性不强。对于私服、盗版、外挂等传统的侵权方式，没有制定统一的量化标准。目前，对于网络游戏直播等新型侵权行为，在明确网络游戏性质的基础上，认定直播行为构成侵权的成立要件司法实务界还没有统一。
《著作权》第三次修改前，在司法实践中普遍存在判决“赔偿数额低”的问题，难以有效遏制侵害网络游戏知识产权的行为。随着我国网络游戏的快速发展，面对巨大经济利益的诱惑，许多游戏开发商不惜以身试法，网络游戏的侵权行为呈现不断增加的趋势。司法实践中，虽然最近有判赔2000万元的案例，[5]但普遍存在“赔偿数额低”，使得侵权行为不能得到应有的惩罚，凸显了现有的损害赔偿制度不足以遏制侵权纠纷快速增长窘境。如前所述，网络游戏知识产权纠纷案件存在“取证难”，导致被侵权人的实际损失和侵权人的实际所得都难以准确计算出来，所以法院一般会使用法定的赔偿标准来判赔偿数额。然而，根据现有法律规定，适用法定的赔偿标准难免会使知识产权权利人实际获得的赔偿数额较低，明显不足以对网络游戏侵权者起到惩罚作用，在巨大效益和较小惩罚的自我博弈中，侵权者宁愿选择以身试法，无形中导致侵权案件不断攀升。最终导致权利人所得到的赔偿与其所遭受的损失不相当。同时，相对于一个网络游戏的市场价值而言，维权耗费时间长、赔偿数额低、侵权维权成本高等问题，严重影响了网络游戏知识产权维权的积极性。现在法定赔偿最高额已由50万提高到500万，司法需“精准”把握法定赔偿数额。
综上，为规范游戏产业市场，笔者建议，一是积极推进知识产权多元解纷机制建设。鉴于我国的现实情况，为了保证快速解决纠纷，建议我国积极适用调解或仲裁及类似制度来解决有关网络游戏知识产权民事纠纷案件。同时，司法机关应加强与知识产权行政机关、人民调解组织、行业协会、专业调解组织的协调配合，促使各类纠纷解决方式各得其所、各尽所能，切实提升网络游戏知识产权纠纷解决效率。二是建立健全“三审合一”制度。针对案件审理时间长，我国已建立知识产权专门法院，进行集中管理，同时还建立了国家层面的上诉制度。在此基础上，还需加强司法机关与公安、检察机关的沟通协调，建立健全网络游戏民事、行政和刑事审判的“三审合一”制度，切实杜绝实质相同纠纷由不同审判庭审理造成裁判结果冲突，损害司法权威的现象。三是完善行为保全制度。针对网络游戏知识产权纠纷案件的取证难问题，法院应该根据权利人的申请，综合适用诉讼禁令和行为保全措施，权利人在没有足够的证据认定被告的侵权行为时应进行推定，采用举证责任倒置原则。四是建立健全专业技术事实查明机制。鉴于很多法官未必真正接触试玩过游戏（特别是涉诉争的游戏），对游戏架构、玩法等不熟悉的情况，可以通过构建由技术鉴定人、专家辅助人、专家陪审员、技术调查官、技术咨询专家共同参与的技术事实查明机制。虽然目前，我国技术事实查明机制主要应用在专利纠纷案件中，但是此种机制完全可以引入到网络游戏知识产权侵权中纠纷解决中，这样有利于增强技术事实认定的中立性、客观性和科学性，进而提高审判质效和公信力。同时还应积极研发推广新技术与诉讼的结合，如充分发挥电子签名、区块链、可信时间戳等技术收集、固定证据的作用，着力解决“取证难”的问题。五是充分发挥指导性案例和裁判规则指引的作用。通过制定网络游戏知识产权民事纠纷案件的《审理指南》《裁判规则指引》等司法规范文件和最高人民法院指导性案例、典型案例的指引作用，统一、规范各级法院办案法官对私服、盗版、外挂、直播等网络游戏知识产权侵权行为的司法认定，统一案件裁判标准和尺度，统一法律适用，从而避免同案不同判的现象。六是用好惩罚性赔偿规定。根据我国目前的司法实际，知识产权侵权案件较多以法定赔偿额处理，且按我国知识产权法的规定，侵权损害赔偿是适用以填平原则为基础性的赔偿模式，难以适用于利润高、利益巨大的网络游戏市场。针对网络游戏侵权判赔力度低的问题，应当健全完善对侵权造成损失的认定和赔偿数额的法律规定和裁判规则，法院应在适用法定赔偿的基础上，引入惩罚性赔偿的规定，对有重复侵权、恶性侵权及其他严重侵权情节的，应适用“惩罚性赔偿”机制。同时，在主张权利人的实际损失和侵权人的获利无法准确计算的情况下，应当引入裁量性判赔方式，合理确定、支持应赔偿的代理费用、维权开支等费用，给予权利人最大限度的保护，切实提高知识产权侵权行为的违法成本，把法律威慑作用充分发挥出来。
二、分散式行政执法难以满足网络游戏行政保护的需要
虽然随着研究的不断深入、法律制度的不断完善，过去约束知识产权执法方式的力量渐渐被削弱，知识产权行政执法在我国逐渐呈现出理论与现实失调的状态，但知识产权行政执法在实践中仍保持旺盛的活力。[6]
在知识产权立法上，我国一直采取单行立法的模式，基本上是每个单行法规只调整某项特定的知识产权客体，并按照国家行政机构的职能划分和任务平衡的原则规定一个主管的机关，这样就导致针对不同的知识产权客体，国家分别设置了不同的行政管理部门。如曾设立知识产权局、版权局、工商行政管理总局、质量监督检验检疫总局等等，目前除版权局外已合并为市场监督总局，一定程度上消除政出多门。同时，知识产权行政管理机构之外的公安部、海关总署、文化部等部委也承担着知识产权行政执法的职能，涉及网络游戏监管部门，可能还涉及到电影、体育、网信等监管部门。而在地方，知识产权行政管理机关的设置则更为复杂。知识产权单行立法模式及分散式管辖模式导致目前知识产权行政执法机关设置杂乱，使知识产权行政保护体制产生了一系列问题。最为突出的是，由于我国知识产权行政执法机关设置杂乱，当知识产权受到侵犯，知识产权人寻求行政保护时，正当权利人为寻求行政救济，必须分别向相应的专利行政管理部门、版权行政管理部门和商标行政管理部门提出申请，且各行政部门之间信息不能互通及共享以及不同程度的割据主义，从而大大地增加了知识产权行政保护的维权成本，而且面临行政保护落空的风险，当成本达到一定程度时，权利人就会放弃这种行政保护的救济途径，出现行政执法保护的“反公地悲剧”困境，对网络游戏行政保护救济，执法人员可能还会带有一定的偏见和歧视。
互联网时代，信息传播扩散更加快捷，侵权手段也更为高明，形式更加隐蔽和多样化。面对新类型的知识产权侵权和违法行为，传统的知识产权行政执法体制面临诸多挑战和困境，尤其是分散式的执法体制。特别是相对于网络游戏这种集多种知识产权客体于一身的新时代互联网产物，分散式的行政执法职权配置模式的弊端日益明显。虽然2018年国家进行了职能机构改革，国务院对知识产权行政管理职能机构做了整合，但仍然不够完善，相对分散的行政管理体系和执法机制依然存在。这种分散式的执法职权配置模式，容易产生重复管理和职能交叉等弊端，给知识产权行政执法留下了灰色地带，导致知识产权行政执法效率不高，执法过程中标准不统一，成效不明显。我国有强大的行政执法体系，要给执法解释留有合理地位，系统、深刻的执法解释的理论研究和理论支撑，[7]将促进行政执法理论、执法水平、执法效率的不断提高。
针对上述问题，笔者建议，要健全互联网时代的知识产权执法体系，探索实行知识产权行政执法权集中配置模式。目前，国家层面虽然成立了“全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室”统一组织和协调全国范围的知识产权保护工作。但在地方层面，跨区域执法协作机构、机制仍然相当匮乏，导致在查处和遏制大规模的群体性侵权等案件时困难重重。早在21世纪初期，东亚地区出现经济增长奇迹，引发世界范围内的广泛关注。究其原因，是东亚各国并未采取当时西方世界奉行的新自由主义“去管制化”的做法，相反，其出台了大量产业政策，作为抑制非法市场的升级手段，健全的知识产权行政执法，是存在独立意义的。[8]对于侵犯知识产权的非法市场，并非一棒打死，而是以适当方式诱导其向合法市场转化，即对于盗版、假冒等容易辨认的侵权行为，采取行政执法、刑事司法的手段予以严厉制裁；对于认定侵权行为成本较高的侵权行为，则由权利人通过民事裁决手段获得保护。长此以往，民事裁决便扮演应对新情形新业态的角色，而行政执法、刑事司法则应扮演守夜人的角色，对部分恶性较大的案件加以干预，以此实现对知识产权侵权行为的民事、行政、刑事的“三位一体”保护，[9]并在此基础上探索司法保护的“三合一”制度。
据统计[10]：2012年以前，在实行知识产权制度的196个国家（地区）中，有180多个国家（地区）是实行专利、商标行政管理机关“二合一体”的统一设置模式，将该机构称之为工业产权局或专利商标局。这其中，又有74个国家（地区）是实行专利、商标和版权行政管理机关“三合一体”的统一设置模式。采取将专利、商标和版权三家分散管理模式的国家只有不到10个，我国是其中之一。2018年，我国已从三家分散管理转变到二合一体制。在世界知识产权组织（WIPO) 每年发布的数据报告中，均将各国的专利、商标管理机关称为工业产权局或知识产权局。上述研究表明，知识产权行政执法中采取集中式模式是大势所趋，且具有明显的优势。除了能尽可能避免执法漏洞的出现、节约行政成本及提高执法效率外，还能促进知识产权行政保护与司法保护的协调发展。通过设置统一的行政执法主体，不仅能让行政执法机关与司法机关的协作更加便捷顺畅，从而有利于加大知识产权刑事犯罪的打击力度，同时，统一设置行政执法主体也有利于司法机关通过行政诉讼方式展开监督，或者通过民事诉讼方式解决行政执法（行政调解） 中所未能解决的问题。
三、刑事制裁追责对象范围狭窄，导致保护力度不足
在我国的知识产权法中，作为知识产权侵害的刑事制裁手段，一般是根据我国《刑法》的有关规定，只有侵害著作财产权行为，即对侵害品实施的复制、销售行为才成为刑事处罚的对象，著作人格权侵害行为及信息通信网传播权侵害行为等其他类型的侵害行为都没有被定为犯罪，并且只有具备违法所得数额较大或有其他情节严重的要件时才给予相应的刑事处罚，导致能够适用刑事追责对象的侵害范围过于狭窄，权利者难以利用刑事手段进行有效救济。侵害网络游戏构成犯罪时因罚金刑规定不明，往往导致被侵害人难以得到有效救济。大量规定罚金刑是我国刑罚结构新的发展趋势，我国涉知识产权犯罪的几个罪名虽然都规定“并处或者单处罚金”，但是因为适用罚金刑的规定不明，导致在适用过程难以实现刑罚的目的。
知识产权侵权刑事案件系刑民关联案件，司法固化“先刑后民”，然而，在“先刑后民”习惯性思维的主导下，刑事被害人民事权益被置于次要地位、民事诉讼权利被漠视和剥夺的现象常有发生，严重制约了被害人民事权益的及时有效实现，导致有关被害者的补偿问题并没有真正地得到落实。另一方面，据对“2013-2017年网络游戏类侵犯著作权犯罪案例”进行统计分析的研究发现[11]：信息网络已然改变了传统的复制发行方式，在强化保护著作权人利益的背景下，导致了复制发行“实质性相似”认定标准的广泛运用。但“实质性相似”自身界定困难，而且存在触发刑法类推解释适用的危险，这就会导致扩大打击面、出现不当惩罚。直播游戏就有可能构成《刑法》第二百一十七条侵犯著作权犯罪的第一种情形，“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的”。随着网络游戏产业的发展，利用数字技术特性侵犯网络游戏著作权非常突出，如“私服”的大量出现，就严重侵害了网络游戏开发商、运营商、著作权人以及游戏玩家的合法权益，但大部分“私服”侵权只能通过行政、民事途径得以分流化解，只有极少数案件受到刑法规制。原因在于对“私服”的刑法定性观点未达成共识，“私服”行为与涉嫌销售侵权复制品罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪的传统认定在客观方面都存在差异，因此实务中不敢轻易对“私服”行为予以刑法评价，导致严重的“私服”行为得不到惩处。然而，一个“私服”在10多年前平均月收入至少也有两三万元，大规模的“私服”年收入可达上千万元。[12]有研究认为在网络环境中，侵权行为人制造并出售“私服”程序的行为，构成侵犯著作权罪和商业秘密罪的想象竞合犯，应以前罪论处；侵权行为人具有架设、运营“私服”的情形，也应当以侵犯著作权罪进行刑法规制。[13]
对此，笔者建议，一是建立健全知识产权刑事附带民事诉讼制度。当前，因为在刑事法律中未明确规定知识产权、虚拟财产等属于刑法意义上的“财物”，所以涉知识产权犯罪案件是否可以提起刑事附带民事诉讼还是一个颇具争议的问题，在司法实践中各地法院的具体做法也不尽相同。为了充分发挥刑事打击与民事赔偿的司法保护知识产权的双重功能，应当修改相关法律规定和司法解释，健全完善知识产权刑事附带民事诉讼制度，统一刑事附带民事诉讼和民事诉讼中的赔偿标准，在审理知识产权刑事案件过程中一并解决民事赔偿问题，减轻当事人诉累。二是构建涉知识产权纠纷“先民后刑”的诉讼机制。强调私权优先、加强刑事被害人权益保护已成为一种趋势，特别是根据知识产权鼓励创新的立法目的，有限合法垄断的特点，应当赋予知识产权人选择“先民后刑”的诉权，以此实现打击刑事犯罪和维护权利人合法权益的平衡。三是在涉知识产权犯罪罪名中设置资格刑。通过修改完善相关法律规定，在涉知识产权犯罪罪名中设置资格刑，一方面通过剥夺罪犯的财产和再犯能力，实现刑罚的特殊预防的目的；另一方面通过以案释法警戒其他从业人员、组织及社会其他民众，实现刑罚的一般预防的目的。四是建立涉知识产权犯罪自诉制度。应在《刑法》明确规定，将情节一般的涉知识产权犯罪将其设置成为亲告罪，实行告诉才处理原则，在实现我国罪刑法定原则要求的同时实现与国际通行做法接轨。针对网络游戏恶意不正当竞争的破坏行为，全世界很多国家的刑法对侵犯著作权罪的规定要件经历了要求“以营利为目的”向不要求“以营利为目的”转变过程，如美国诉戴维·拉马奇案迫使美国在1997年的《反电子盗窃法》中取消了要求“以营利为目的”的规定。[14]取消涉知识产权类犯罪中“以营利为目的”之构成要件，将具有“营利目的”作为侵犯知识产权罪的从重处罚情节，以遏制恶意竞争行为。五是严格区分民事侵权与侵犯著作权犯罪的界限，坚持复制发行同一性的认定标准。
结语
中国的网络游戏产业经过十多年的发展，已经成为文化产业市场的重要支柱之一。在这样的产业背景下，深入探讨如何加强网络游戏的司法保护，具有重要的现实意义。在未来，要建立起“健全公正高效、管辖科学、权界清晰、系统完备的司法保护体制”[15]，用以助推网络游戏产业健康发展。
（*本文为国家社科基金项目“知识产权反公地悲剧的法经济学分析及治理”编号“18BFX163”阶段性研究成果）
注释：
[1]习近平:《全面加强知识产权保护工作激发创新活力推动构建新发展格局》，载《求是》2021年第3期。
[2]据统计报告显示，2019年，网络游戏产值已达2308.8亿元；2020年，国内游戏市场实际营销总额为2786.87亿元。详见游戏产业网.2020年中国游戏产业报告[R].http://www.cgigc.com.cn/gamedata/22132.html.
[3]叶胜男.著作权法修订对网络游戏保护的影响[J].知产财经,2020(4):52.
[4]孙磊.游戏新型侵权案件的定损考量因素[J].知产财经.2020(2):42.
[5]章宁旦.“网络游戏直播侵权第一案”终审维持原判直播平台被判赔2000万元法官释法[N].法制网，http://www.legaldaily.com.cn/judicial/content/2020-01/08/content_8094692.html.
[6]2018年国家知识产权局重组后，由市场监管综合执法队伍承担专利、商标的执法职能，这已与国际通行做法相去不远;国家版权局下设执法监督处，地方设有文化市场行政执法(稽查)总队，在广州、西安、海南、重庆、上海、北京均为独立执法机构，其他各省市则受版权行政管理机关或广播电视局管辖。
[7]刘春田.知识产权行政执法是门科学[J].中国市场监管研究,2019(9):30.
[8]李雨峰,邓思迪.常识:知识产权行政执法的理性基础——从营商环境法治化展开[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版）,2020(3):61.
[9]易玲.行政权执法权配置多维化与知识产权行政保护[J].求索,2012(5):246.
[10]单晓光,王珍愚.各国知识产权行政管理机构的设置及其启示[J].同济大学学报(社会科学版),2007(3):99.
[11]余为青,桂林.复制发行“实质性相似”标准反思与重构——以近五年来网络游戏类侵犯著作权犯罪为视角[J].中国版权.2019(4):56.
[12]张书琴.网游“私服”侵权的刑事规制[J].法治论丛,2007:101.
[13]王燕玲.论网络游戏中“私服”之刑法规制[J].暨南学报(哲学社会科学版),2013(7):59.
[14]俞锋.周宏伟.试论网络游戏著作权的刑法保护[J].中国出版.2013(12):33.
[15]新华社：《中共中央、国务院印发的<知识产权强国建设纲要（2021-2035年）>》，载国家知识产权局官网，http://www.cnipa.gov.cn/art/2021/9/23/art_2742_170305.html。
相关链接：网络游戏知识产权的边界与产业发展
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