作者：
黄武双 华东政法大学教授
谭宇航 华东政法大学知识产权专业博士研究生
一、问题的提出联网化的智能汽车为汽车行业带来各类新挑战。其中一项突出挑战是，汽车行业如何谈判与获得为实施互联互通标准所必须的各项信息与通信必要专利技术？在既往的标准必要专利（Standard Essential Patent，以下简称SEP）许可谈判中，权利人与实施者均来自ICT行业，不同利益立场的从业者经过数十年博弈，围绕许可费争议、计费基础争议、许可地域争议、谈判流程争议、禁令适用争议、反垄断责任争议，形成各种具有相对稳定性的许可谈判规则（尽管争议仍不断），逐渐“由乱到治”。然而，汽车行业是“新入门”的实施者，他们有采用信息与通信必要专利技术强烈需求，与权利人一道（权利人则有推广信息与通信必要专利技术新应用场景意图），形成各种新型合作与竞争关系，产生许可层级争议，仍处于“百家争鸣”阶段。
争议是不可避免的。一方面，ICT行业一些长久的旧争议新发酵；另一方面，一些新争议在两个行业交错下而产生，现今形成“争议旧的未走，新的又来”局面，其中较为突出的新争议正是关于许可层级选择的争议。
本文将剖析技术标准化活动的基本表现及其对本话题的影响，最后提出法律治理的一般规则与具体规则。
SEP许可谈判是一项交易活动，许可层级是市场主体在交易活动中需要确定的一项关键交易条件，市场主体在什么环境、以什么目的、用什么方式展开SEP许可谈判这一项交易活动，值得澄清。总体包括三项观点。有观点认为技术标准化活动纯粹是市场主体之间的合同纠纷，认为要尽量减少法律治理，这种观点不正确；有观点看到技术标准与市场支配力行使、国家间技术竞争紧密联系，认为要加以广泛干预，这种观点也不正确。应当承认技术标准化是市场主体围绕“市场-制度”而产生的互动，应做到充分承认市场的第一性，有效发挥制度的第二性。一方面不能因为许可层级选择是市场交易市场活动，而倾向放任不理，另一方面不能因为许可层级选择对专利权保护利用、市场竞争环境产生影响，而倾向广泛干预，应要识别市场主体需求，承认其合理需求，采用合理而平衡的法律规则，促进谈判活动妥当展开。
二、技术标准化活动的基本表现
之所以认为技术标准化活动是一种市场主体的“市场-制度”互动，是因为它呈现出如下四个表现形态：（1）产生于市场竞争环境中；（2）自发形成特殊的市场交易规则；（3）因国际合作竞争而深化；（4）受法律制度深刻影响，市场与制度复杂互动，深刻影响着市场主体的行为与预期。
（一）技术标准化活动产生于市场环境中
1、技术标准化活动是市场主体为追求自身生产经营效益提高而展开的活动。全球大多数标准组织是由私主体主导地制定知识产权政策、贡献与选择技术方案、形成技术标准的民主化平台。
2、权利人贡献技术方案，是试图凭借技术推广而获得相应回报。大致上，权利人可以选择封闭或开放两种不同知识产权管理策略，形成不同成本收益：是独占使用或在有限范围内提供许可；还是加入技术标准化活动、推广专利技术、大范围提供许可。技术标准化活动要得到不断发展，必要要求是更多权利人更愿意选择后一种知识产权管理策略。
3、实施者采用技术标准，是试图获得互联互通等方面优势。大致上，实施者同样可以选择不同知识产权管理策略，形成不同成本收益：是采用一些差异化技术，独占控制技术演进轨迹；还是采用一些同质化技术，享受技术互联互通好处。技术标准化活动要得到不断发展，必要要求是更多实施者更愿意选择后一种知识产权管理策略。
总之，只有使权利人与实施者在技术标准化活动获得更大好处，使权利人选择开放而非封闭，使实施者选择互联互通而非自我演进，这种市场合作活动才能持续进行下去。
技术标准化活动以上属性深度影响着我们看待许可层级选择的法律规则，假如一项法律规则明显损害权利人或实施者的利益，或者无视许可实践的多样性而要求参与方严格遵循“最优实践”，参与方继续展开技术标准化活动的激励将受贬损，反而无益于技术标准化活动演进。
（二）自发形成特殊的市场交易机制
要激励权利人与实施者能在技术标准化活动中获得更大好处，市场主体自发形成特殊的市场交易机制，它以FRAND（Fair，Reasonable and No-Discriminatory，公平、合理和无歧视）声明与标准组织知识产权政策为核心。
1、市场主体自发采取“先实施专利，再议许可价格”的特殊交易模式，改变了既往“先议许可价格，再实施专利”的通常交易模式；
2、标准组织内部需要展开大规模的技术讨论，特殊交易模式使这种技术讨论能先于许可条件讨论展开，技术许可条件被预先限制在（虽然模糊但）相对公允的范围内，技术讨论受阻碍程度降低，技术方案的价格竞争转变为质量竞争；
3、标准组织知识产权政策与权利人FRAND承诺具有形成基础许可要求的作用，“专利权人准备在全球范围内、非歧视性的基础上，免费/在合理的条款和条件下，向数量不受限制的申请人提供许可，以使其制造、使用和销售符合上述文件的部件。”
4、这种基础性共识，打消权利人对无法获得合理回报的担忧，促使标准组织无顾虑地采纳权利人技术提案，鼓励实施者随后围绕标准展开投资活动，具有突出好处。
5、尽管特殊交易机制是市场主体理性的产物，但特殊交易机制本身也反映出市场主体理性的有限：正如笔者下面要讲到，对于合FRAND许可层级选择的问题，特殊交易机制本身未能给出明确回答，甚至组织形成该特殊交易机制的标准组织有意地回避作出明确回答。
（三）受法律制度深刻影响
技术标准化活动受法律制度深刻影响，这主要表现为四个方面：专利本身是由法律授予、深度依赖法律执行的私权；多数标准组织在专利许可问题上持模糊与中立态度；权利人与实施者的谈判优势、谈判行为很大程度由法律赋予与限定；那些不以调和或亟需得到解决的僵局，需要由有权第三方处理。
因此，若法律仅规定有限的侵权抗辩事由，提供易获得、后果严厉的侵权救济措施，将使权利人形成更优市场地位、积极索要对其更有利的许可条件；若法律持谨慎态度，要求双方先谈判，提供严厉程度有限的救济措施，将使实施者形成更优市场地位、仅愿意达成对其更有利的许可条件。
FRAND含义丰富而未有定论，且标准组织及交易双方均依赖法律制度实施一些市场行为，交易双方、标准组织及有权第三方等共同塑造FRAND一般含义、在特定SEP许可中的含义，SEP许可谈判因公私并有而变得复杂。
正是在这个意义上说，围绕许可层级选择的法律规则是必要的，因为许可谈判活动离不开法律规则的指引。
（四）因国际合作而深化
技术标准化活动因国际合作竞争而深化，这主要表现为如下四方面：产业链环节分部在全球不同地区，形成全球分工合作的产业形态；ICT从业者全球营业，ICT标准在多国生效，相关SEP同族专利多国获授权；不同国家有不同专利与竞争政策；各国推动制度朝着有利于维护与促进本国利益方向发展，以不同方式处理各类市场行为。
总之，对技术标准化的治理，尤其涉及到对每个主权国家可能具有重大意义的广泛经济决策，包括有效鼓励国内创新、广泛获得先进技术的需要以及外国和国内经济主体之间的经济斗争。笔者认为无论是中国企业还是中国管理部门，发出声音是很重要的，不能因为许可层级选择的争议实际未在中国形成诉讼，而置于不管。因为只要承认市场规则受到法律制度的影响，就需要承认一个国家更早更快地形成相关法律规则，它将塑造全球从业者的市场行为，继而形成对中国企业有利或有害的法律规则。典型就是德国法院关于许可层级的裁判，无论它是否合理，但它已经成为全球从业者应遵守的合规要求，深入地塑造了交易谈判方式。
（五）技术标准化活动合作与分歧广泛存在
总结来看，技术标准化活动广泛存在着合作与分歧。但相信市场机制是有效的，能消除诸多争议，但同时也是有限的，不分争议将无法消除。产业制度是有益的，能维持产权创造激励，但同时也是有害的，可能阻碍产权有效使用。国际竞争是合作性的，有着共同发展的可观前景，但同时也是对立的，因为发展成果的分配存在分歧。专利劫持与专利反劫持正是当事人在特定制度与市场集束下不当利用谈判优势的结果。
技术标准化活动是权利人与实施者试图为自己更好谋利益的市场行为，形成一些市场机制。但市场机制存在内生性不足，FRAND内涵不清且标准组织缺乏激励澄清，参与者利益分歧而实施各类行动。各国则以维护本国利益、公平正义为目标，形成“亲专利权人”“亲实施者”“亲本国人”等立场并不断变化。
治理存在困难，并且需要各方努力！
三、合FRAND许可谈判的基本要求
联网化的智能汽车为汽车行业带来各类新挑战。其中一项突出挑战是，汽车行业如何谈判与获得为实施互联互通标准所必须的各项信息与通信必要专利技术？在既往的SEP许可谈判中，权利人与实施者均来自ICT行业，不同利益立场的从业者经过数十年博弈，围绕前述争议，形成各种具有相对稳定性的许可谈判规则（尽管争议仍不断），逐渐“由乱到治”。
（一）合FRAND许可谈判在实体方面的基本要求
“公平”：应使许可双方处于平等的谈判地位，非受胁迫达成协议；要避免权利人“专利劫持”，索要高额许可费，不当动用停止侵权禁令；要避免实施者“专利反劫持”，拒绝参与、不当拖延许可谈判。
“合理”：许可费不应超过技术被实施者被广泛应用后的价值，即应采用经修正的“事前”价值；应主要考虑专利的技术价值，兼考虑专利的市场价值，排除标准本身的价值；要避免许可费堆叠。
“无歧视”：市场处境相近的实施者应获得不存在明显差异的许可条件；根据技术在不同行业上的应用，承认具有一定差异性的许可条件；差异过大、理由不充分的许可条件具有歧视性。
（二）合FRAND许可谈判在程序方面的基本要求
法院以颁发或不颁发停止侵权禁令、追究或不追究竞争法责任作为手段，打击意图拖延或阻碍该目标实现方。
权利人掌握其SEP基本情况，应先提供示例性权利要求、具体许可条件清单，在技术与经济上说明其提供的SEP许可具备合理必要性。实施者掌握其生产经营情况，应通过回应或反报价说明自身经济实力、标准对其产品或服务的重要程度，彰显其关切的利益。
双方作及时、清晰、充分的报价与反报价是基本要求。一方应根据另一方报价的情况，作出水准对等的回应或反报价，对于显著影响权利人与实施者利益的许可条件，双方应尽快表明自身立场。不要求双方通过一轮谈判就能完全达成合FRAND的SEP许可条件，但谈判应具有增强双方最终达成许可的信心的效果，应逐步确定双方争议不大的部分许可条件，收缩分歧范围。原则上，双方均不能坚持特定许可条件，除非情况显然是己方主张合FRAND而对方主张不合FRAND，己方应解释前述情况的存在。权利人请求停止侵权禁令，仅此不能证明其拖延或拒绝谈判，但增加了谈判破裂的风险，权利人应作出更多增强实施者信心的措施。对应地，实施者回复或反报价显示出有坚持或拖延可能性，应作出信心增强措施补救。 双方经多轮谈判而不能完全达成SEP许可，应尽快达成由第三方介入解决争议的约定，实施者应提供担保等信心增强措施。
（三）许可层级选择的争议缘起
与许可层级的争议最早因Avanci专利池（成立于2016年）采取汽车层级移动蜂窝通信2G/3G/4G-SEP全球许可产生，该专利池估计集合了将近40-50%的2G/3G/4G-SEP，对每辆联网汽车固定收取许可费3-20美元（现在又集合了5G SEP，价格上升到32美元）。
Avanci专利池成员（权利人）在2017年以后积极向汽车终端厂商主张相关SEP许可费，与汽车行业的惯常实践（由元件供应商获得专利许可）发生冲突。
汽车终端厂商对权利人的主张保持质疑态度，认为权利人拒绝向元件供应商提供许可，违反FRAND声明，各方在德国、美国引发系列诉讼。
（四）许可层级选择的典型案例
德国法院支持了权利人主张，关键理由包括如下几点：权利人有义务向实施者开放SEP，但无义务向任一实施者直接提供许可；汽车厂商始终是实施者，有义务不实施侵权行为，拒绝权利人许可请求将构成专利侵权；权利人向汽车厂商提供任一合FRAND许可，就满足了其应履行的许可义务；实施者应无条件表示愿意接受任一合FRAND许可，否则不能享受FRAND带来的好处（对抗禁令）。权利人可选择许可层级，有义务向实施者“开放”标准，但不一定是对任意一实施者直接提供许可。
（五）许可层级选择的争议核心
法律争议主要包括以下几方面：标准组织知识产权政策如何理解？专利法对许可条件的规范要求？反垄断法对拒绝交易行为的认定？
我国在2022年9月由汽车行业牵头的指南中采取明确支持“对任一人许可”的态度，这种做法在我国同样得到部分观点支持，也遭到部分观点反对。
四、合FRAND许可层级选择的法律规则
（一）FRAND声明与标准组织知识产权政策
标准组织是统筹、协调、制定、推广标准的机构，在技术标准化过程中发挥不可或缺作用。正因标准组织特殊而重要的地位，且FRAND声明与标准组织知识产权政策具有法律效力，分析标准组织是否在许可层级方面提出要求，很有必要。
在表达知识产权政策时，标准组织的用语主要包括三类：一是相关文件采用倾向性用语；二是相关文件采用存在分歧性解释用语；三是相关文件采用模糊而一般性用语。
1、IEEE在2015年修改了其知识产权政策，认为权利人有义务在元件层级、向元件制造商提供许可。按照这种理解，“对任一人开放”承认权利人有权对很多许可层级的实施者“说不”，与此抵触。然而，以上修改争议过大，IEEE现时已修改2015年的知识产权政策，重新回到中立立场。IEEE 2015年的政策修改为我们提供了现实证据：假如标准组织明确支持“对任一人许可”，将遭到来自权利人的激烈反对。笔者不否认标准组织明确其知识产权政策是一件很好的事情，但既然标准组织是一个容纳多方参与、包含多方利益的平台，假如要明确支持“对任一人许可”，鉴于其对权利人利益影响甚为明显，应保证政策制定的透明与民主。
2、ETSI的知识产权政策提出以下要求：为降低实施者因无法获得基本知识产权致使的浪费风险，权利人不可撤销地许可知识产权，以使实施者制造、销售、修理完全满足标准的任何系统或设备。如何理解ETSI以上要求，ETSI知识产权政策是否包含在许可层级选择上的规则？此前各方多有争议，经过几年讨论，主流观点认为，实现ETSI以上目标既不意味着需要界定最优许可层级，也不意味着权利人应承担“对任一人许可”义务。ETSI现时在其官网中已明确表态：对许可层级选择的问题没有偏好，只要求合FRAND。
3、大多数标准组织的知识产权政策采取模糊性较强的表述，往往只是对一般性法律规则的重申，譬如要求权利人向数量不受限制的申请人提供许可，以使其制造、使用和销售符合上述标准文件的部件。在这种环境下，文义解释、历史解释、体系解释都不能认为标准组织对许可层级选择提出要求，标准组织有意回避这个问题。因此，如何确定合FRAND许可层级选择，标准组织的知识产权政策本身是有限的，仍有赖于结合法律规则、市场环境、利益各方主张进行。
（二）是否违反专利法
是否违反专利法，需要许可人对以下两个问题作出回答：（1）权利人有无义务提供SEP许可？如有，该义务是否达到“对任一人许可”程度？（2）专利法应如何理解“对任一人开放”的“开放”？如何在“开放”程度不足时介入？
1、权利人许可义务的界定
总的来说，权利人负有许可义务，但该等许可义务不致使权利人应承担“对任一人许可”义务。一方面，专利权是一种私权，权利人有权自由选择许可层级，甚至拒绝提供许可。另一方面，因权利人作出FRAND声明，使标准组织与实施者产生信赖，专利权受到一定限制，即为了避免权利人取得不公平的谈判地位，权利人有义务强制许可SEP。两相结合，可认为权利人不能拒绝与任何一个实施者谈判，否则构成滥用专利权，但权利人仅与A而非B、C谈判，这不构成滥用专利权。
之所以认为权利人许可义务不达到对任一人许可程度，理由包括三点：SEP谈判时间长成本高，广泛义务使权利人谈判成本与压力提高，却不使谈判成功概率增加；权利人提供各类信息、报价与承诺，可能对其有法律约束力，广泛义务使权利人策略性行动；实施者很可能已应用标准，广泛义务，可能不会使他们处境显著变好，相反亦不至显著变差。
2、权利人有义务保障“开放”程度
权利人不负有“对任一人许可”义务，但权利人仍有义务提供许可，保障“开放”的程度，为实施者提供稳定预期，具体包括以下四点：（1）对包含“让他人制造”权、不追究责任条款的许可合同，理解为含有利益第三人条款的专利许可合同，承认元件制造商是许可合同中的第三人，因相关条款而享有合同权利，有权代为履行义务；（2）对权利人单方作出的声明，可适用“禁反言”原则（作为诚实信用原则的具体表现形式之一）对权利人产生法律约束力；（3）专利权行使依赖于公权力部门，若权利人“开放”程度过低、方式不当，公权力部门提供应更有限的禁令、损害赔偿救济，现实提高“开放”程度，并迫使权利人改变其许可策略；（4）未来可考虑优化专利许可合同备案制度，要求权利人公开与“让他人制造”权有关的信息，是否附有条件、覆盖的产品、地域、实施者范围等。
3、为保障“开放”程度确定停止侵权禁令的颁发条件
SEP许可谈判的目标是要确定合FRAND的许可条件。然而，FRAND的具体内涵较为空泛，这导致权利人与实施者均有意识地将许可条件往有利于自己的方向发展。治理SEP许可谈判的关键就是要有相应机制，改变权利人与实施者的倾向，使权利人与实施者朝着能达成共识的方向前进，最终促成SEP许可。
这个关键机制就是停止侵权禁令的适用。专利权需要由法律执行，而一旦专利权得到法律执行，将能产生封锁相关技术方案、制止他人使用的效果。因此，以停止侵权禁令作为杠杆，对不妥当参与谈判的当事人施加不利对待，打击其不当利用市场或制度赋予的谈判地位，减轻其实施专利劫持/专利反劫持风险，正是相对有效的法律治理思路。
这个框架具有“可延展性”，换言之，判断权利人或实施者是否不当利用谈判地位是一个需要不断权衡与调整的规则。既然不存在最优许可层级，既然权利人不承担“对任一人许可”的义务，最终仍然需要回到综合研判权利人与实施者整个谈判过程作判断。
（四）是否违反反垄断法
一方面，反垄断法规制权利人滥用市场支配地位的行为，在许可层级选择的问题上，反垄断法有适用空间。另一方面，专利权是一种私权，反垄断法仅规制破坏市场竞争本身的行为。对于SEP许可活动的反垄断法治理应遵循以下基本原则：（1）不禁止市场主体通过更优产品、更妥善经营、更先进技术、更合理组织结构、更好运气等获得垄断地位、赚取丰厚利润；（2）禁止市场主体利用垄断地位实施反竞争行为，损害消费者福利，在横向市场阻碍竞争对手，在纵向市场增加下游经营成本等；（3）不能因SEP具有更强垄断能力、标准组织与实施者信赖FRAND声明，而认定权利人不存在任何拒绝谈判与许可的权利；（4）不能因SEP属于一种私人财产权、FRAND声明首先是权利人与标准组织的合同，而认定权利人有行使其财产权的完全自由、充其量构成违约。
权利人不负有反垄断法意义上的“对任一人许可”义务，为保障“开放”，应采取“合理性分析”规则，将权利人一些重复索要许可费、不当申请停止侵权禁令的行为，认定为索要不公平高价、拒绝交易。具体规则包括如下几点：（1）基于专利权的私权属性，权利人选择其认为最合适的实施者展开谈判，除非有合理理由对权利人作限制；（2）若SEP权利人具有市场支配地位，从标准制定流程、SEP性质等方面看，“对任一人不许可”构成拒绝交易，应受规制；（3）“对任一人许可”容易导致许可效率低下，强制交易容易带来竞争损害。观察市场实际运行状况，不采该模式则不产生反竞争效果：（4）权利人可主张获得专利应用在供应链下游产品、因专利技术特征而产生的价值；（5）权利人应仅向一条供应链上各许可层级实施者收取一次许可费，不能在一条供应链上重复收费，权利人坚持重复收费的行为具有反竞争性；（6）结合权利人提起时机与方式、实施者谈判表现与议价能力等，判断权利人禁令请求是否具有反竞争性。
（五）总结
总之，笔者认为现阶段可以确定的事情是：
第一，做到以下两点，至少不采取“对任一人许可”，不会对ICT与汽车行业发展造成消极影响：（1）ICT行业发展历史表明行业至少过去几十年不依赖于“对任一人许可”；（2）汽车行业发展情况表明并非不采“对任一人许可”就导致行业无法智能化。
第二，做到以下三点，即便不采取“对任一人许可”，未违背标准组织知识产权政策、专利法、反垄断法：（1）标准组织知识产权政策无法直接解读出权利人应存在“对任一人许可”义务；（2）专利法关于许可条件的规则未要求采取“对任一人许可”；（3）不采“对任一人许可”不属于应受反垄断法规制的拒绝交易行为。
但是，仅仅承认“对任一人开放”并不足够，有必要规定相关规则，提高开放程度，优化“对任一人开放”，要做到以下三个确保：（1）确保同一条产业链上各层级实施者接入标准的过程未受到不合理限制；（2）确保各层级实施者开展生产经营活动未面临显著不确定风险；（3）确保免于权利人在同一条产业链上重复收取许可费。通过构建专利许可信息披露规则、权衡是否支持停止侵权禁令等措施实现。
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