陈锦川：在作品中使用他人作品元素的不正当竞争之思考

　　作者：陈锦川 全国审判业务专家

　　7月21日，“规则之治：网络知识产权司法保护热点问题”研讨会暨重知讲坛第10讲、中国知识产权法官讲坛第53讲活动在重庆成功举办。本次会议由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会指导，重庆市第一中级人民法院、重庆市知识产权法学研究会主办，知产财经协办，来自知识产权学术界、司法界、行政界以及产业界共70余位代表出席会议，共同研究和探索互联网新兴领域知识产权规则体系的构建以及当下行业的热点难点问题。全国审判业务专家陈锦川围绕“在作品中使用他人作品元素的不正当竞争之思考”进行了主题演讲，知产财经对其发言内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　首先引用几个案例。《英雄联盟》案是因认为被告游戏启动界面的标识、角色形象、角色名称是对在线游戏的模仿，判定为构成不正当竞争。天津益趣与上海羽盟案认为被诉侵权游戏抄袭了原告的游戏规则，而游戏规则是思想，所以不应该给予著作权保护。但是从不正当竞争的角度认为抄袭游戏规则，系搭便车行为，构成不正当竞争。在《此间的少年》同人小说案中，后来的小说用了前人作品中的人物名称、人物关系等等因素，一审认定不构成著作权侵权，因为人物名称、人物关系不具有独创性，但是从不正当竞争的角度认为在后的作品用了在先作品的人物名称、人物关系，还是构成了不正当竞争。北京畅游与北京普游、北京微游案也较为类似，认为知名文学作品中角色名称和其他作品的元素有相当巨大的商业利益，这种吸引力形成的商业利益是由创作者劳动取得的，应该受到保护。未经许可使用这些作品元素并利用这种商业利益的行为属于违反商业道德的不正当竞争行为。

　　从以上案例可以看出，对于在后的作品使用了在先作品的一些元素，包括游戏规则，标识，还有一些作品的元素，会认定为构成不正当竞争。由此引发了对于不正当竞争的思考：什么叫不正当竞争？反不正当竞争法调整的范围应该有哪些？

　　一、著作权法为何不保护思想？

　　很多案件认定游戏规则是思想，但是反过来又认为抄袭他人的游戏规则构成不正当竞争。著作权法非常重要的规则是著作权不保护思想。著作权法为什么不保护思想，是因为公共政策的要求，著作权法要求允许人们自由使用他人作品中所蕴含的思想，这是民主社会的要求，也是促进更多创作的要求，这就是为什么著作权法排除对作品思想的保护的根本原因。所以从这个角度来说，如果把属于思想的规则又纳入保护范围，是不是跟著作权法强调的公共政策相抵触？《后来的我们》著作权侵权及不正当竞争案的判决有诸多亮点，它指出，著作权法之所以不保护思想，是考虑到著作权法保护思想自由表达、鼓励创作的宗旨，任何属于思想层面的内容均不应被垄断而禁锢后来者的创作空间，任何人均有权自由使用或借鉴前人思想独立创作新的作品，只要其表达系独创性即可。该判决准确表达了著作权法为什么不保护思想的一个非常重要的含义。

　　其次，关于思想的范围分狭义和广义。就狭义的思想来说，包括思路、观念、构思、创意、概念和原理，但是广义的思想除此之外，还包括工艺流程、操作方法、技术原理、发现等等，这是一个广义的思想。但是广义的思想里并不绝对说所有的思想都不受保护，在思想里有一部分有可能得到专利法和反法中的商业秘密法的保护。

　　二、版权法为何重视利益平衡？

　　跟其他知识产权法一样，著作权法强调一个非常重要的指导原则，就是利益平衡。利益平衡要求协调创作者、传播者和使用者的利益，要协调私人利益和公共利益，要对作者的权利进行必要的限制，保证社会公众对知识产品的合理利用。利益平衡里还有一个非常重要的制度，就是版权保护期限，规定过了保护期限的作品，其财产权就不再保护，目的也是为了促进创作。

　　由此提出问题，著作权法强调利益平衡，虽然说它对权利保护是第一位的，但它又鼓励作品的创作和传播。所以著作权法保护的权利是有界限、有边界、有期限的。在权利范围之外，它还允许他人使用，旨在促进创作和传播以及文化的繁荣。既然对著作权的保护是这样的要求，为什么对作品中相关元素的保护却不贯彻这个利益平衡的原则呢？这是第二个方面。

　　三、商业标志的排他边界在哪里？

　　第三个问题是关于商业标志的保护，上述提到的案件里有讲到因为模仿了在先作品的角色形象、界面标识，因此被认定构成不正当竞争。实际上刚才有嘉宾也讲到，混淆是侵害商标权或构成不正当竞争的一个要件。无论是商标法还是不正当竞争法，对于这种商业标识的保护，都以引起混淆为前提。所以引出一个问题，在使用他人在先作品的元素时，为什么不强调混淆？

　　四、对所有因劳动、投资等产生的智力成果都要给予保护吗？

　　对所有因劳动、投资产生的智力成果都要给予保护吗？这个问题的提出是因为看到很多判决都讲到对他人作品中相关的元素、相关的内容的使用构成不正当竞争。为什么给予保护？是因为原告付出了巨大的劳动、巨大的投资，而且还是智力成果，所以应该给予保护。但实际上在知识产权领域里，有很多所谓的智力成果，哪怕付出了很多劳动和很多金钱，同样不给予保护。比如专利，所谓的发明只要不符合法律规定的授权条件，哪怕有一定的创造性，同样不会给予保护。著名的捐献原则的原理是，发明如果未记载于权利要求书中，而只是记载在说明书中，就是奉献给了社会，虽然它也是发明人付出大量劳动和投资得出的创造发明。还有商业秘密，商业秘密很重要的价值在于它有实用性，但是商业秘密的保护要件之一是要采取保护措施，所以即使所谓的商业秘密是一个付出劳动投资产生的智力成果，如果不采取保护措施，那么同样不能得到商业秘密的保护。还有汇编作品，汇编作品如果是一系列的数据，也付出了很多的劳动，但没有独创性，没有选择和编排的独创性，同样不能得到保护。所以从这个角度考虑，并不是付出劳动、付出投资的智力成果都应该给予保护。如果给予保护，那么专利法、商业秘密法还有著作权法对相关客体的保护要求还有什么意义？

　　五、对商品化权益在什么情况下才给予保护？

　　第五有关商品化权益。很多案件认为角色名称、作品名称应该给予保护。在民事司法实践中，通常把这种名称当成一种商业标志来保护，但前提是造成了混淆和误认。因此，实践当中确实给作品名称、角色名称一定程度的保护，但这个保护是有条件的。在商标授权确权的实务中，对角色名称、作品名称的保护也需要具备一定的条件。《商标授权确权司法解释》第22条提到的著作权保护期间内有知名度，容易导致相关公众的误认，这是对角色名称、作品名称保护的一个条件。该司法解释对商品化权益的保护过于宽泛，但不管怎样既然存在司法解释，就应当据此执行。

　　六、反不正当竞争法是权益保护法吗？

　　反不正当竞争法是一个权益保护法吗？有很多专家都提到了这个问题，它不是一个权益保护法。但现实中看到大量的判决，包括前面列举的几个判决，都把它或多或少当成了一种权益的保护法，将不属于专门法或者专有权保护的商业标识和商业成果以“搭便车”为由继续依反不正当竞争法进行保护，使反不正当竞争法变相成为了权益保护法，混淆了反不正当竞争法与专门法的关系。竞争法本质上是行为法，不是权益保护法。这个问题还涉及到两个法律的关系，即反不正当竞争法对权益的保护和民法典对权益保护的关系。因为《民法典》第1164条明确规定：本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。用反不正当竞争法调整权益，产生了两个法之间的关系问题。

　　仔细分析上述案件中给出的应给予保护的理由，当把这些理由置换到著作权、商标、专利侵权的语境下，是不是也能完全适用？知识产权侵权本质上就是利用他人劳动成果或者利用他人的商誉、造成他人损害，自己从中获得利益。

　　反不正当竞争法本质上不是权益保护法，而是以竞争行为为调整对象，现行不少做法不适当地扩大了反不正当竞争法的调整范围，变相地把反不正当竞争法变成了专有权保护法，同时混淆了反不正当竞争法与权益保护法的关系。

　　七、反不正当竞争应秉持积极还是谦抑的态度？

　　搭便车是一个笼统的说法，不能把搭便车当成是天然的不正当行为。针对竞争存在两种竞争观，即伦理上的公平竞争观与经济上的效率竞争观。我们应该追求做大蛋糕。我赞成“触手主播圣光跳槽至虎牙案”二审判决所说的，市场竞争以自由竞争为原则，以《反不正当竞争法》的规制为例外。……。在市场竞争机制并未受到明显扭曲的情况下，法院不应泛化《反不正当竞争法》的适用，随意干涉市场运行和过度干预市场竞争，而应尊重经济运行规律，充分保障市场在资源配置中的基础作用，促进竞争效果的有效实现。

　　顺便对要求网络服务提供者采取过滤拦截措施的相关问题简单谈点看法。对于这种相关技术措施，涉及到对互联网的发展需要采取一种什么样的态度。欧盟可能持有较为激进的观点，但是在美国，国会最终的研究结果是在目前不改变避风港规则。为什么？可以看到现实是，欧盟不存在大的互联网企业，但是美国的互联网产业发展得非常快，所以应当考虑，竞争观的产生是否与产业的发展存在联系，我们是采取公平正义的理念、以尽最大努力保护权利还是给予产业较大的发展空间、鼓励产业自由竞争？值得深入思考。

　（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）