刘军华：新时代网络平台责任法律规范的构造

　　作者：刘军华  上海市高级人民法院民三庭庭长

　　7月21日，“规则之治：网络知识产权司法保护热点问题”研讨会暨重知讲坛第10讲、中国知识产权法官讲坛第53讲活动在重庆成功举办。本次会议由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会指导，重庆市第一中级人民法院、重庆市知识产权法学研究会主办，知产财经协办，来自知识产权学术界、司法界、行政界以及产业界共70余位代表出席会议，共同研究和探索互联网新兴领域知识产权规则体系的构建以及当下行业的热点难点问题。上海市高级人民法院民三庭刘军华庭长围绕“新时代网络平台责任法律规范的构造”进行了主题演讲，知产财经对其发言内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　随着科学技术的快速发展，数字经济时代已经到来。大数据、人工智能技术的广泛运用，正深刻地改变着如今互联网产业的运营模式、发展逻辑及生态环境，可以说互联网的新时代已到来。例如，算法推荐技术的运用，使得无论是在电商平台还是视频网站等内容生成类平台中，每一位用户登录平台所呈现的首页内容均呈现出差异化、个性化的特点，而不再是像从前那样以人工编辑的方式为所有用户提供统一的页面内容；而“云存储服务”“平台内嵌小程序等互联网新业态的出现，以及“网络直播”“Vlog（视频博客）”等以用户上传视听内容为主的互联网新模式的流行，更是使得平台在互联网服务中所扮演的角色及提供的服务类型方面发生了较大的改变。

　　然而，由于法律法规要求具有稳定性和可预期性，这也导致了其相较于社会经济发展具有天然的滞后性。在互联网新时代，司法中应如何运用现有的法律条文构建出一个能够与科技及产业发展相适应的规范体系，使得权利人的知识产权能够得到充分的保护、互联网产业能够健康有序地高质量发展、各方的利益能够得到妥善的平衡？我想从新时代背景下涉网络平台知识产权侵权纠纷的新变化、规制网络平台知识产权侵权规范构造、网络平台知识产权侵权纠纷中的利益平衡三个方面进行分析与讲解。

　　一、涉网络平台知识产权侵权纠纷的新变化

　　我认为，网络平台所呈现出的运营模式发生了较大变化，这也导致司法实践中涉平台侵害行为的表现发生了新的变化，主要体现为以下两个方面：

　　（一）网络服务分类的复杂化

　　相较于现行法律规范的规定，新时代网络平台所提供的服务复杂很多。例如，在现在主流的视听内容聚合平台中，大量的作品均是由互联网用户利用其账号自行上传，而平台除了提供内容的发布、存储、搜索服务之外，往往还可能提供付费的推荐上热门服务、视频中嵌入式广告服务、网络直播服务、帮助博主搜集和中转其他用户打赏礼物的服务，甚至一些平台还同时为博主带货提供电商服务。除此之外，在一些社交平台中，同时还集成了电商服务、互联网金融服务，还可以通过其中的“小程序”让平台内用户自行在平台内设计相关主页，自行为其他用户提供服务。对于这样的多种服务高度集成的网络平台，在司法实践中是很难界定其到底属于哪一类网络服务提供者的。

　　（二）网络服务提供者过错判断的复杂化

　　由于《信息网络传播权保护条例》采用的是针对不同服务类型分别规定责任构成要件的立法模式，因而在实践中的适用通常体现为“按图索骥”式的法律适用方法，即对照条例规定的各种情形逐一去检测是否满足不承担责任的条件。这种模式的好处是更有确定性和预见性，但缺点是内涵过窄难以适应情势变化。而信网权司法解释进一步强化了这种思路。但应该认识到条例的立法模式不是按照传统民法的方法，或者说不是按照侵权责任的一般规范来进行演绎或者具体化。例如条例规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。稍加分析可以发现，如果按照民法的侵权责任规范，这五项内容大概均是在考察行为人是否具有过错时需要衡量的因素。进一步地，此条中的知道以及应当知道是指主观（确实）知道，这与学者主张的“红旗标准”就能够逻辑自洽了。这与民法中过错认定的客观化是有很大区别的。总而言之，尽管很大一部分依据信网条例及司法解释所作出判决，法官在说理时自觉不自觉地引入了民法的过错、注意义务来强化判决理由，但不能认为信网权的立法逻辑是民法的逻辑。

　　如前所述，在互联网产业发展的新阶段中，平台所提供的互联网服务已经较条例的立法背景发生了较大的变化，不仅出现了新的服务类型，同时也呈现出各类服务集成化、综合化的趋势，特别是如今在算法技术不断普及的背景下，条例及其司法解释针对不同类型网络服务提供者的类型化责任判断规定在很多涉平台信网权侵权案件中均难以适用，若生硬地将一些涉平台的侵害信网权纠纷套入条例及其司法解释中的规定进行判定，容易导致对权利人保护不足，对侵权人失之过宽。

　　在《电子商务法》第45条及《民法典》第1197条中，对于电子商务平台经营者的责任判定均规定为对网络用户的侵权行为“知道或应当知道”而未采取“必要措施”。但“知道或应当知道”如果按照信网条例思路解释为主观（确实）知道，我觉得是不妥当的。因为信网条例有比较法的来源，并且规定知道或有合理理由知道的同时还规定了其他条件，也就是说信网条例的逻辑起点和配套制度与电商法、民法典相关规定是不一致的。我认为认定这两部法律规定的知道或应当知道应当遵循民法基本原理，即过错认定的客观化。当然，法律规定本身与民法上过错认定的预见可能性加避免可能性逻辑是一致的。这样的过错标准设定更加原则化，相较于《信息网络传播权保护条例》而言对新技术新模式下互联网知识产权侵权行为规制的概括性包容性更强。然而，实践中仍需要解决针对不同网络服务提供者“知道”“应当知道”以及“必要措施”的认定问题。

　　二、网络平台知识产权侵权责任的规范构造

　　关于法律规范的选择，我认为在法律规范的适用方面，应当针对涉网络平台知识产权侵权建立三阶层多因素的法律发现方法。具体而言，从法律选择的顺位来看，可遵循特别法优于一般法的原则。第一阶层为《信息网络传播权保护条例》，第二阶层为《电子商务法》，第三阶层为《民法典》。在确定具体的法律条文适用时，针对侵害信息网络传播权纠纷，应根据案情优先测试《信息网络传播权保护条例》是否能够适用（第一阶层）；如若案件中网络平台所提供的服务不落入该条例中明确规定的范畴，或是并不涉及到侵害信息网络传播权纠纷的案件，则应该转而进入第二阶层测试该网络平台经营者是否属于《电子商务法》所规定的电子商务平台经营者的范畴；如若案涉网络平台仍不属于电子商务平台经营者，则应转而进入第三阶层，适用《民法典》中对网络服务提供者的相关规定作为法律依据。在考量网络服务提供者的类型时，则应当根据其外在的经营模式、用户规则或用户协议的约定，以及其内在的盈利模式、分成规则等多重因素，进行确定。

　　关于确定侵权过错的原则方面，我认为其核心是网络服务提供者对侵害行为的发生的预见可能性以及避免可能性，如果能知而不知、能避免而不避免则可以认定其有过错。预见可能性应当考察认识能力、侵害行为的明显程度等因素。避免可能性应考察侵害风险与预防成本之间的比例、经营收益与治理成本之比例等因素。平台主要的营收采取的方式，要考虑带来的侵害风险有多大，预防成本有多大，这之间有一个比例，风险越高投入预防的成本就越大，还有收益越大预防的成本也要正向的投入。从综合的来考虑，而不是追求论证主观确知。

　　三、网络平台知识产权侵权纠纷中的利益平衡

　　我觉得平台不能先发展后治理，要有主动作为的空间，而且有一些平台发展起来以后带来的社会问题很多，纠纷只是其中的一面，也要承担带来的社会责任。促进平台治理，对权利人、使用者等的利益都要兼顾，一定程度上是促进和谐共生的。

　　对于侵权的认定是一个定性的过程，是一个是与否的问题。然而，对于侵权责任的承担确是一个定量的过程，是一个可以进一步进行利益衡量的领域。例如，在比较法上，欧盟《知识产权执法指令》第3条第2款已经要求将比例适当的考量全面适用于各成员国有关知识产权执法的措施、程序和救济中，而德国2021年在最新修订的《专利法》中亦在停止侵害请求权中纳入了比例原则的考量。在我国，近来公开的一些司法案例中亦采用了比例原则，在判令停止侵权对被告、第三人利益及公共利益造成不合比例的后果时，通过判令一定金额的损害赔偿替代停止侵权的实施。在涉及到网络平台知识产权侵权的案件中，也可以综合进行利益衡量，并引入比例原则，以更好平衡各方利益。