王亦非：网络直播中的知识产权司法保护热点问题

　　作者：王亦非  浙江省高级人民法院民三庭庭长

　　7月21日，“规则之治：网络知识产权司法保护热点问题”研讨会暨重知讲坛第10讲、中国知识产权法官讲坛第53讲活动在重庆成功举办。本次会议由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会指导，重庆市第一中级人民法院、重庆市知识产权法学研究会主办，知产财经协办，来自知识产权学术界、司法界、行政界以及产业界共70余位代表出席会议，共同研究和探索互联网新兴领域知识产权规则体系的构建以及当下行业的热点难点问题。浙江省高级人民法院民三庭庭长王亦非围绕“网络直播中的知识产权司法保护热点问题”进行了主题演讲，知产财经对其发言内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　目前，网络直播强势吸引了公众眼球，流量变现带来的巨大盈利空间让越来越多人投入到直播行业。根据第三方数据报告显示，2022年直播电商行业企业规模达到1.87万，交易规模3.5万亿，用户规模达4.73亿人，直播电商行业人均年消费额为7399.58元；杭州作为电商之都，遥望、谦寻、无忧传媒、蘑菇街、如涵等主要直播电商企业扎根在杭州，全国有1/8知名直播聚集在杭州，粉丝量超过100万的有约800名。以电商直播为主导的直播经济，在提升新电商领域竞争力、助推新电商高质量发展发挥积极作用的同时，也存在诸如知识产权侵权、网络平台监管责任不明等问题。从浙江法院近年来审理的涉网络直播知识产权案件来看，诉至法院的案件数量不多，从案由来看，主要涉及侵害著作权、商标权、专利权侵权纠纷以及不正当竞争纠纷，其中不正当竞争纠纷中主要涉及数据爬取、商业秘密及商业诋毁纠纷等。今年6月15日，浙江高院与国际商标协会（INTA）联合举办了“网络直播知识产权保护研讨会”，实地走访了多家MCN公司以及义乌网红直播村，下面主要结合在网络直播领域的审判经验和前期调研成果，与大家交流网络直播中知识产权保护的重点问题。

　　一、直播平台的性质与责任认定

　　网络直播平台的服务方式涉及到平台和主播之间的法律关系定性，对界定网络平台法律地位和认定网络平台责任有决定性作用。网络直播平台的服务方式主要包括主播签约方式和平台服务方式。主播签约方式是指主播和网络直播平台签署劳动合同或者是其他合作协议，主播接受平台管理和安排，平台对主播的内容具有直接控制权和决定权。这种情况下根据网络直播平台对主播的分工以及主播参与内容选择的程度，网络直播平台的性质是网络直播内容提供者，或者是和主播分工合作共同提供内容，应当对主播在网络直播当中所发生的侵权行为承担相应的法律责任。第二种是平台服务方式，主要指网络用户申请注册为平台主播，用户作为主播，对其直播的内容享有自主决定权。在此情况下，网络直播平台的性质为网络服务提供者，其承担的是过错责任，这就涉及平台承担何种程度的注意义务的认定。实践中，我们重点考虑以下因素：1.平台是否建立了直播电商准入机制；2.平台是否制定并公开了网络直播营销管理规则、平台公约；3.平台是否履行了对直播间经营者资质、直播营销内容、商品和服务的真实性与合法性等审核义务；4.平台是否制定了直播营销商品和服务负面目录；5.平台是否建立了知识产权保护规则；6.平台是否建立健全了投诉、举报机制以及是否及时地采取了必要措施。

　　二、直播账号的归属与权益保护

　　直播账号昵称、头像是维系主播与观众之间的重要桥梁和纽带，代表了明确的指向性。随着主播知名度和辨识性的不断提升，头像、昵称蕴含的经济价值也会不断增加，下面以浙江高院二审审理的两件涉及到主播跳槽引发的昵称、头像权益之争案件为例。

　　第一个案件是虎牙游戏主播跳槽案[1]。原告为一家游戏直播平台，和MCN机构签署了为其招募、推荐主播协议。MCN机构与主播李某签约后推荐其作为原告平台的游戏主播，该平台为李某提供了大量资源、推广费用，在该主播具有一定知名度后，被告虎牙公司高薪挖人。原告认为虎牙公司允许、放任、有意使用其所培育的主播，并利用主播与用户的粘性，采取昵称、头像等影响力因素，与主播共同实施的窃取原告用户及流量的行为构成不正当竞争。该案一审和二审判决均驳回了原告的诉讼请求。

　　二审法院认为，昵称和头像既包含财产价值，也与特定人存在紧密的人身指向性，具有人身权和财产权的双重属性。在权利归属和合理使用方面应当综合判断。就本案主播和平台对于头像、昵称知名度形成所作贡献而言，平台虽然投入了一定资源、支出了推广费用，为其昵称知名度的提升作出相应贡献，但李某本身通过自身积累的知识、技能、经验也对主播知名度的形成有所贡献，两者相辅相成、缺一不可。在游戏直播行业，主播与观众之间存在较为明显的个人信赖，李某离开触手平台后仍然继续使用原昵称和头像，在人身指向上并无偏差，不存在导致相关公众混淆误认的情况，因此不属于反不正当竞争法第六条第二项所规制的混淆行为。但该行为有违合同中对昵称、头像的权益归属约定，原告平台的损失是可以通过与主播之间的合同约定追究其违约责任得到相应的救济。

　　第二个案件是涉及到带货主播的跳槽案件[2]。原告杭州雪蜜公司通过员工注册多个“杜子一”抖音账号，并与被告主播雷某签约，原告负责运营平台账号并提供所有投入，包括昵称设计、主播形象设计、直播剧本创意、产品供应链、拍摄、视频制作、运营、账号推广等，雷某接受培训指导、在指定平台账号进行演艺和直播带货。后雷某与第三方另行注册了“杜子依”抖音账号，从事同种商品直播经营。该案争议的核心就在于抖音账号昵称的权利属性认定问题。

　　二审法院认为，平台直播带货是新经济业态下一种全新的商业销售模式，直播账号在其中作为一个市场经营主体的虚拟经营场所而存在，其账号昵称中的显著识别部分，如本案的“杜子一”，对于消费者而言起到主要识别作用。尽管通过主播的表演客观上可能使账号昵称与主播之间形成一定的关联，甚至有一些抖音账号昵称本身即为主播的艺名，但当其作为专门用于直播带货的账号昵称时，该昵称即成为经营主体市场活动的一种商业标识，承载更多的是识别市场主体的商业标识的功能。因此，对专门用于直播带货的抖音账号昵称的归属问题，应准用有关商业标识权属认定的规则而非人身权的规则进行认定，涉案全部直播账号及昵称等均由雪蜜公司所有。

　　从上述两案不同的认定可知，法院在对账号昵称进行权利属性认定、权利归属及责任判断时，往往会兼顾直播账号具有人身权和财产权的双重属性，重点审查平台、主播或MCN公司对直播账号的贡献程度、依附关系，并结合具体商业模式以及账号内商业行为的表现形式，对直播账号昵称的归属作出综合评判。

　　三、与直播相关的知识产权保护

　　（一）直播过程中创作内容的保护

　　直播过程中，各参与主体对直播间的布局、推广话术、文案设计、版式界面等进行创作，目前还有比较热门的“短视频+直播”的推广方式，他人的模仿抄袭行为均存在著作权侵权和不正当竞争的风险。

　　以二白机器人案[3]为例，原告二白公司为推广和宣传二白机器人，开发了机器人主持直播的智能程序。观众可以在直播中直接与机器人对话、打赏、互动。该智能程序使得二白公司账号增粉效果明显，二白公司由此累积了大量的交互数据和用户资源，创设了自己的直播界面与话术系统，形成具有特色的智能机器人直播模式。被告公司使用了与二白公司近似的直播界面与直播话术，并通过佣金形式激励其下线代理商扩大该直播软件的销售渠道。

　　法院认为，虽然网络直播模式本身并不为反不正当竞争法保护，但搭建该种直播模式的内容和要素所带来的商业利益或竞争优势可依法受到保护。被告公司使用了与原告相近似的直播界面、直播话术，直播间设计存在明显的抄袭行为，该行为可以降低被告公司的开发投入成本，获得二白公司在长期经营基础上持续优化设计而成的智能机器人直播方案，此种不劳而获利用他人劳动成果参与市场竞争攫取竞争优势的行为有违商业道德，构成不正当竞争。

　　（二）网络直播数据的保护

　　数据在一定程度上成为了网络直播行业的“命脉”，直播平台对于直播数据在一定程度上享有竞争性利益。浙江法院近期也审结了多起涉及到对直播数据实施擅自抓取、公开的不正当竞争案件。比较典型的是非法抓取抖音直播数据案[4]，被告公司经营的“小葫芦”官网上提供“直播红人榜”“礼物星光榜”“土豪排行榜”等，通过这些榜单，可以查看到抖音平台上抖音用户直播打赏记录（具体到每位用户每一笔打赏的时间、打赏对象及金额）及主播打赏收益相关数据（包括主播单场收入、日收入、月收入、年收入等）等非公开的数据，还能查询到部分主播两个小时以内的直播数据。

　　法院认为，原告微播公司就直播数据整体享有的竞争利益值得保护，被告公司并未提交充分证据证明其技术手段的合法性，也无法合理解释其数据来源，应认定其长期通过不正当技术手段抓取非公开直播数据并经整理后公开展示，该行为危及原告的数据安全环境，侵害抖音产品和服务接受者的隐私，影响了抖音及相关附属产品和服务的商业策略的实现，严重影响抖音产品和服务接受者对抖音平台的信任，导致用户流失与商誉损害，其行为构成不正当竞争。

　　近年来，网络直播的大爆发让更多的MCN机构和主播进入到公众视野，成为社会关注热点。网络直播解决了产品滞销问题，带动了内需，在促进经济繁荣、助推社会发展中发挥了积极作用。但网络直播的发展不能只有速度和激情、没有规范和效率，作为知识产权领域的司法工作者，更需要冷静下来，包容审慎地思考网络直播中的知识产权司法保护热点问题，引导网络直播从业者合法合规经营，依法保护网络直播创新成果，为促进网络直播行业的健康有序、高质量发展贡献司法力量。

　　注释：

　　[1] 一审：杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1152号，二审：浙江省高级人民法院（2020）浙民终515号判决。

　　[2] 一审：杭州市中级人民法院（2022）浙01民初1462号；二审：浙江省高级人民法院（2023）浙民终295号判决。

　　[3] 一审：杭州互联网法院（2022）浙0192民初569号判决。

　　[4] 一审：杭州市余杭区人民法院（2021）浙0110民初2914号判决；二审：杭州市中级人民法院（2022）浙01民终1203号判决。

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