2023年1月，为进一步完善商标制度，解决商标领域存在的突出问题，国家知识产权局积极推进《中华人民共和国商标法》修改工作，起草了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（简称为“商标法修订征求意见稿”)。此次《商标法修订征求意见稿》第八十四条对恶意诉讼反赔作出规定：“对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。给对方当事人造成损失的，应当予以赔偿；赔偿数额应当包括对方当事人为制止恶意商标诉讼所支付的合理开支。”该条前段源自现行商标法。从性质上来说，规定的是司法制裁；在内容上，规定由人民法院给予“处罚”，实务中需要研究明确“处罚”的具体方式。
该条后段是新的内容，明确的是规制商标恶意诉讼的反赔机制。该条意见稿通过新增内容意图表明，司法制裁尚不足以制止商标恶意诉讼，需要通过诉讼中的反赔机制，进一步规制商标恶意诉讼，彰显了打击商标恶意诉讼的决心和力度。由于商标权人滥用权利的情形并不限于提起恶意诉讼，本文的讨论将恶意诉讼扩展到类似恶意维权行为，以期规制滥用商标权利的行为。规制商标恶意维权的反赔机制主要涉及提起方式、构成要件、赔偿范围等。
一、提起方式
根据相关司法解释的规定，实务中规制商标恶意维权的反赔机制大致可以通过以下三种方式提起：
一是恶意侵权诉讼中的反诉。2021年6月3日起施行的《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》（法释〔2021〕11号）规定，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益,依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。根据该规定，在商标权人提起的恶意侵权诉讼中，被告可以通过提起反诉的方式，请求原告赔偿诉讼合理开支。
二是单独提起损害赔偿诉讼。前述法释〔2021〕11号文规定，被告可以在商标恶意侵权诉讼之外，另行起诉请求原告赔偿诉讼合理开支。实际上，最高人民法院《民事案件案由规定》第171条专门规定了因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发〔2020〕11号）第13条也规定，妥善审理因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，依法支持包括律师费等合理支出在内的损害赔偿请求。
三是在确认不侵权诉讼中作为损害赔偿请求并行提出。最高人民法院《民事案件案由规定》第169条规定了确认不侵害知识产权纠纷，其中第（2）项规定的是确认不侵害商标权纠纷。既然是确认不侵权诉讼，说明商标权人滥用权利的形式并非恶意诉讼，而是恶意投诉、滥发警告函等恶意行为。在互联网平台经济的背景之下，向平台恶意投诉、滥发通知，这些恶意行为对正常的商业秩序影响颇大。被害一方可以依法提起确认不侵权诉讼，同时请求损害赔偿。
二、构成要件
商标恶意维权损害他人利益，由此引发的法律责任在本质上属于侵权法中的一般侵权行为责任。我国《民法典》在侵权责任编第一千一百六十五条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”按照通说，一般侵权行为责任的认定要件包括:(1)侵害行为；(2)主观过错；(3)损害后果；(4)因果关系。在上述要件中，“主观过错”是认定商标恶意维权行为能否成立侵权的核心要件。
（一）主观过错的范围
“恶意”一词并非商标法独有概念，相关概念在民法制度中多有体现，比如基于“善意取得”制度的相反解释以及民事行为无效中的恶意串通等。一般侵权行为的主观过错包括故意与过失，但是讨论商标恶意维权引发的侵权责任不包括过失，只能是故意，而且具有道德上的可归责性。商标恶意维权行为的侵权过错程度明显要高于一般侵权行为。恶意不完全等同于故意，而是一种严重的故意，一种公然违背诚实信用原则，具有明显不正当意图和道德可谴责性的主观状态。
这次《商标法修订征求意见稿》第八十三条规定了恶意申请的赔偿。实践中对恶意申请的赔偿，有的以不正当竞争起诉，有的以侵权起诉，第八十三条在此明确法律适用。而第八十四条的规定是在恶意申请注册后进一步发起恶意诉讼造成损害的索赔，是恶意申请注册行为发生后的发展延伸，具有更深的可归责性。恶意维权的权利基础不一定就是恶意申请注册获得的商标权利，但基于恶意申请注册获得商标权的所谓维权，其行为的主观状态必然符合恶意维权的侵权归责要件。
（二）恶意维权的判定
侵权法意义上的恶意维权可以从权利基础和行为情节等方面进行考察。
1.关于权利基础。主要关注的是行为人发起维权的根基是否具有正当性，如果是基于恶意抢注或不以使用为目的的恶意注册当然就不具有正当性。恶意抢注包括恶意抢注他人的商标，也包括抢注公有领域的通用词汇，前者如“歌力思”“优衣库”案件，后者如科顺“CPU”案。在权利基础已经丧失的情况下或者伪造权利基础提起诉讼，则属于当然的恶意维权。
对恶意抢注可以从多要素综合作出判断。一是在先商标的显著性。美国第二巡回上诉法院的Henry Friendly法官根据商标与所标识商品的关系，按照标识内在显著性递增的不同层次把标识分为五类，分别是：（1）通用的；（2）叙述的；（3）暗示的；（4）任意的；（5）臆造的。一般说来，如果在先商标是臆造或者任意的，就具有较强的固有显著性，他人抢注此类商标的主观恶性辨识度就较高。
二是在先商标的知名度。商标通过使用获得影响积累商誉，影响力和知名度越高，商标的市场价值就越大。日本商标法学者小野昌延曾经把注册商标比作一个“器皿”，通过商标未来的使用，可以向这个“器皿”不断装载商誉。如果是抢注他人满载商誉的标识，其掠夺占据他人市场的主观恶性就较为明显。
三是商标类别的关联度。在先使用的未注册商标有一定影响后被他人抢注，如果抢注商品或服务类别相同的，其抢注的主观恶性较容易判别。但如果类别不同，在主观恶性的识别上就要考虑类别的关联度。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院在该商标的显著性和知名度之外，还应当考虑使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度。恶意抢注在权利基础方面的审查要素当然不止前述三点，其他比如抢注人的身份，抢注人与在先商标人的关系，抢注人注册商标的数量及其先前注册历史等都是重要考量因素。
否定商标的权利基础需要证据证明。这其中最为有力的当然就是商标授权确权行政机关的确权决定。目前，商标权利正当性的问题一般先由商标授权确权行政部门进行审查，法院在民事诉讼中一般不直接下结论。“CPU”和“TELEMATRIX”案均是在商标授权确权行政机关作出裁定的情况下，认定权利的获得缺乏正当性基础。商标行政确权之后还有两道司法审查，司法的最终裁决当然有利于对商标权利基础作出定性判断。
在商标恶意维权反赔诉讼中，为了判断维权的“恶意”，从权利基础来看是否必须有行政机关的确权决定或者司法机关的生效裁判？这个问题的确值得讨论。但是，最高法院在“歌力思”案再审判决中指出，王某永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉,构成权利滥用，其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。尽管此案审理的是王某永提起的商标侵权诉讼，但如果歌力思公司针对王某永的恶意诉讼提起反赔请求，似乎应当得到支持。在该案审理中，并没有经历与商标权效力相关的行政确权决定或者法院生效裁判。合议庭法官基于证据对权利基础作出了足以内心确信的判断，具体说来就是基于以上介绍的在先商标显著性、知名度以及商标类别的关联度等，认为已经足以作出商标权人滥用权利的结论。
2.关于行为情节。抢注人在抢先注册商标后实施的一系列行为及其情节也是评估判断其主观恶性的重要因素。重点考察：（1）抢注与后续所谓维权之间的紧密关系。抢注就是为了投诉或起诉，前者是手段，后者是目的，两者在时间上紧密相连。（2）抢注后向被抢注人发出交易邀约。商标抢注囤积后，注而不用，目的是为了和被抢注人之间交易，通过高价牟利。如果被抢注人没有就范，转而就通过投诉或起诉的手段加以威胁。（3）所谓维权的规模或范围。比如多次、反复或者大范围提起诉讼，批量诉讼中反复发生律师费、公证费、购买产品费用等诉讼成本。（4）申请临时措施。包括申请财产保全、诉前与诉中行为保全、海关货物进出口中的知识产权保护措施等。（5）损害比例是否严重失衡。比如在双十一等特定的时间节点向电商平台恶意投诉，导致商铺链接下架。此类恶意投诉对正常的商业秩序影响颇大，由此产生的损失严重，网店商誉难以恢复。需要强调的是，这些行为情节单独或者孤立地看，有的可能就是一项纯粹的商业行为或者维权措施。但是这些行为结合起来，特别是和权利基础的证据结合起来评估，就能发现其所谓维权行为的主观恶性。所以，对恶意维权的判定需要综合多项要素综合动态评估。
三、赔偿范围
结合当前司法实践的情况来看，法院在因恶意提起商标侵权诉讼引发的“反赔”案件中，所涉及的赔偿范围主要包括直接经济损失、间接经济损失以及诉讼合理开支等。
（一）直接经济损失。主要包括直接货物损失，如因查封扣押而导致货物过期的损失，海关进出口货物的仓储、运输费用等。恶意诉讼或投诉行为可能还会导致货物无法按时交付，由此影响到合同交易相对方的货物供应和正常经营，造成违约损失并引发纠纷等。
（二）间接经济损失。主要是指恶意维权行为给权利人造成可获得的利益损失。这部分损失包括因为滥用权利恶意维权导致销量减少、市场占有率降低的损失等。在确定是否可以获得某种可得利益时，应当考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素。这些损失直接计算的难度比较大，如何举证证明损失以及如何认定损害赔偿的范围，往往需要统计学和经济学的介入支持，通过第三方专门机构的评估予以确定。
（三）诉讼合理开支。主要包括律师费、公证费、材料费、翻译费等。这些费用发生的场景主要包括三个方面：一是应对商标恶意侵权诉讼或者提起确认不侵权之诉；二是应对地方行政执法部门、海关的扣押、查处，或者因不服行政决定而提起行政诉讼；三是商标无效宣告及后续行政诉讼。
结语
基于以上讨论，建议在立法中就商标恶意维权行为的规制通过专条作出规定：“商标权人或者利害关系人以损害他人利益为目的，无事实根据和正当理由滥用权利，以侵犯其商标权为由向人民法院起诉或者向有关行政机关、互联网平台投诉，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”当然，对规制商标恶意维权的反赔机制这一问题的讨论，不仅需要立法上的原则规定，还在于司法解释的操作落地。最后需要强调的是，在商标抢注现象泛滥的背景之下，恶意反赔制度固然很好，有利于打击恶意抢注、注而不用现象，但制度设计的关键是要避免矫枉过正，防止正当的商标维权或合理的权利斗争被认定为恶意诉讼。某些商标注册人具有实质性的权利基础，但由于权利行使的范围和方式超出必要的限度，对这些情况需要分类施策，运用比例原则在赔偿范围上予以妥善处置。
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