2022年11月22日，国家市场监督管理总局发布了关于公开征求《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《反法征求意见稿》”）意见的公告。【相关链接：PDF对照下载┃反不正当竞争法“修订版、修正版与征求意见稿”条文】这是自1993年制定《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）以来，继2017年修订、2019年修正之后的新一轮修订。早先，于2022年3月17日，最高人民法院公布了《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》（下称“《反法司法解释》”），并于2022年3月20日生效。本次《反法征求意见稿》中既可以看到很多新《反法司法解释》中条文和立法理念的影子，集合了多年充分司法实践经验总结，也是对全新的数字经济竞争环境法律适用规则的重新梳理。
《反法征求意见稿》最大的亮点即是针对数字经济、平台经济的规定进行了细划，第十三条至第二十二条也即我们通称的“数字经济十条”（另有第四条为数字经济竞争原则性条款），将原先“反法十二条”（旧称“互联网专条”，于2017年修订）进行细化扩张规定。充分反映我国数字经济进入了一个全新的发展阶段，亟需在法律条文中细化竞争类型，特别是近年来理论和实务界对于数字经济治理、网络新经济生态的讨论越发普遍的情况下，早先的“互联网专条”已不足以充分规制或明确指引数字经济领域的竞争行为了。更早的，在2017年互联网专条修订前，互联网领域（彼时，数字经济概念还未成型，一般用互联网代替）涉技术、流量的不正当竞争行为还一般仅能用《反法》第二条诚实信用条款进行规制。本次《反法征求意见稿》的“数字经济十条”，虽在具体的条文设置上有些许值得商榷之处，各界早已提交相关意见，相信最终发布稿会更加简明清晰，故本文不作讨论。本文将着重就《反法征求意见稿》第十八条“数据竞争条款（18条）”进行一些实务角度的解读和建议。
一、数据竞争条款的立法沿革和实务案件适用规则
表：数据竞争条款的沿革对比
1.商业数据内涵（从数次立法沿革角度）
根据词义解释，数据是信息的表达、载体，信息是数据的内涵。落实到数字经济领域，我们认为数据的一般含义即是能够承载一定信息内容的介质，故而“用户偏好信息”的载体是数据，“视频内容”的载体也是数据。在《反法司法解释》（征求意见稿）发布前，没有对应的条文对应涉商业数据不正当竞争案件，故而也并无对于商业数据的内涵规定。在《反法司法解释》（征求意见稿）中我们首次得见商业数据的内涵定义——26条“征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据”（后正式稿发布时删除）。再即此次《反法征求意见稿》18条第二款之规定——“本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据”。
可以明显看出《反法征求意见稿》在《反法司法解释》（征求意见稿）内涵基础上进行了适度的扩张。很显然在司法解释征求意见稿中商业数据的三要素是①征得用户同意②依法收集③具有商业价值，而《反法征求意见稿》三要素为①依法收集②具有商业价值③采取相应的技术管理措施。核心区别在于，本次摒弃了“征得用户同意”这一限定范围，增添了“采取相应的技术管理措施”。
实际上，在数字经济商业实践时，仍存在大量的非与用户行为相关的商业数据（虽然在我们朴素的观念理解中，一般遇到的商业数据是平台基于用户行为获取的一系列数据合称）。比如，UGC内容平台虽大部分数据内容来源于用户制作上传，但也存在为丰富平台内容生态，由平台主动制作、采买并上传的数据内容。故而，《反法司法解释》正式稿及本次《反法征求意见稿》将这一限定要素予以删去，这也是符合商业和司法实践经验的内涵设计。实际上，第2要素“依法收集”其实已经包含了“基于用户行为的数据”需“征得用户同意”这一要素含义（基于《个人信息保护法》《电子商务法》等相关法规的规定），删除也是立法技术上进行条款精简的考量。这也实际上可使得“数据竞争条款”适用范围得到扩大，特别是对于时下数据内容不正当竞争较为频发的内容领域（视频内容平台、音频内容平台、文字内容平台）、媒体资讯领域（区域性新闻资讯平台）、信息中介平台（招聘类平台、房产信息平台、旅游信息平台），平台可就更大范围的商业数据得到保护。
但仍需重点思索一下本次新的一个限定要素“采取相应技术管理措施”。从实务角度来看的话，这一要素的限定，意味着企业日常管理运营时需要针对商业数据设定一定程度的“技术管理措施”，在诉讼时需要增添一项法定的举证责任——“证明已采取相应的技术管理措施”。虽然从立法理念的角度可以理解，数字经济时代，数据等同于生产资料，企业可以依据商业数据进行一系列的商业行为，为了鼓励数据互联互通和保障生产资料的流动性，在技术管理措施角度予以限定——未主动采取相应技术管理措施的商业数据予以较低程度的保护。通过此立法设计，促使企业及社会在数据互联互通及技术管理商业数据之间寻求一个利益平衡，有助于数字经济的整体发展。（要么企业花钱对数据管理保护一下维持商业利益，要么企业不花钱进行数据管理鼓励这部分数据互联互通社会公用）这体现了国家对于平台经济的治理、防止资本无序扩张的理念。
但是，笔者认为现行中国数字经济还未达到需对数据互联互通持如此开放态度的时期。在2021年至2022年间，平台治理行动如火如荼，我国数字经济形成了三极多元的发展态势，资本无序扩张已得到遏制。但仍可发现，5G、云技术、Web3以及最近爆火的AIGC等技术还是可能给中国数字经济带来新的发展方向，数据保护如若予以“采取相应技术管理措施”为前提，会大大提高新兴企业的管理、运营成本，不利于数字经济的多元化发展。对此，笔者非常认可允天律所在《<反不正当竞争法（修订草案意见稿）>简评及建议》[1]中的建议，“商业数据定义的‘技术管理措施’应修改为‘数据保护措施’”。一方面，可以促进数字经济发展进入新的历史时期，一方面也可以给具体的司法实践降低解释成本，因为“技术管理措施”在实务中实在太难以界定且多地法院适用标准也大不相同。就比如《著作权法》规定的“破坏技术保护措施”条款，在某些法院仅要求权利人提供形式上的《技术保护措施声明》及初步外观证据即可，而有些法院则要求权利人提供完整的技术方案说明、技术保护效果展示等。而修改为“数据保护措施”，则可以大大降低企业的法律理解成本，“对于保护措施的保护要求不宜太高，以达到足以表达权利意思和能够加以识别的程度为已足”[2]，这种保护措施可以为权利声明（包括用户协议、隐私政策等声明）、一种禁止抓取协议（Robots协议）、一种开源协议的例外情形（如RSS链接的例外、DLNA协议的例外）。
2.数据竞争实务规制思路沿革
在2018年前，也即《反不正当竞争法》（2017年修订）适用前，涉数据竞争的案件均适用《反法》第二条诚实信用条款进行规制。最为经典的案件即为“大众点评诉百度案”[3]，彼时正是移动互联网崛起的时期，反法及相关司法解释均无对于数据竞争的规定，法院评述“随着信息技术产业和互联网产业的发展，尤其是在‘大数据’时代的背景下，信息所具有的价值超越以往任何时期，愈来愈多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。因此，市场主体在使用他人所获取的信息时，仍然要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用。商业道德本身是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，但互联网等新兴市场领域中的各种商业规则整体上还处于探索当中，市场主体的权益边界尚不清晰，某一行为虽然损害了其他竞争者的利益，但可能同时产生促进市场竞争、增加消费者福祉的积极效应，诸多新型的竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。”最终以《反法》第二条裁判百度公司构成不正当竞争，可以看出，当时的司法实践仍基于诚实信用原则着力于评述反不正当竞争行为的三要素，我们现今可以看到相关的原则性评述规则也直接体现在了本次《反法征求意见稿》第21条（数字经济十条之原则性条款）中，这是对于之前司法实践经验和原则的总结，也使得相关案件的审理思路具有了不同时期的延续性。
继而，在2018年1月1日后，2021年8月19日《反法司法解释》（征求意见稿）发布前，涉数据竞争案件开始适用《反法》第十二条第二款第四项（称互联网专条兜底条款）。较为典型的案件即“微博诉超级星饭团案”[4]，法院判决：“被告公司自称其使用网络爬虫技术抓取部分涉案数据并经整理后在涉案App中进行推送、展示；据此，被诉行为系在网络环境中发生，并因利用技术手段开展经营性活动而引发，应适用反不正当竞争法第十二条”。但由于数据竞争案件，无法直接适用互联网专条第二款一、二、三项，故最终法院依据第二款第四项兜底条款进行判定。
在2021年8月19日《反法司法解释》（征求意见稿）发布后，2022年3月20日《反法司法解释》正式稿施行前，在部分法院的数据竞争案件审理过程中采取了《反法司法解释》（征求意见稿）26条中的裁量理念——“①违反诚实信用和商业道德②构成实质性替代③是否是适度使用④是否损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益”。笔者代理的一起涉内容资讯平台新闻资讯数据被盗用的不正当竞争案件中，法院便采取了前述判定思路，也是这一时期开始，“实质性替代”成为了数据竞争案件中的一个重要的判定因素。虽然该条款在《反法司法解释》正式稿发布时予以了删除，但“实质性替代”这一原属于《著作权法》对于“合理使用”的判定规则从此进入了《反不正当竞争法》的司法实践领域，进而延续入本次《反法征求意见稿》18条第二款二、三项中。
展望，在本次《反法》修订发布并实施后，后续的数据竞争案件将有专门的条款予以适用规制，无疑给到司法实践更为准确的规则指引，但对于具体条文的解释仍具有很大的空间，亟需配套对应的新司法解释厘清边界，下文笔者将结合自身的实践经验对本次数据竞争专条中具体的条款和法律概念进行一点粗浅的分析建议。
二、数据竞争条款获取和使用的界定
综合条文来看，第一款第（四）项即我们通说的兜底条款（如反法整体的兜底条款二条，互联网专条的兜底条款十二条二款四项），其成为了数据竞争专条的兜底条款，但显然其最开头缺少了兜底条款中通用的“其他”二字，语句上与其它有兜底条款的条文相比，略显缺乏简明直接的观感，故而此处建议在条项最前增添“其他”二字，后续“其他方式”修改为“方式”。同时该兜底条款也一定程度上为规制合法获取、不当使用的数据竞争行为留下了空间（大众点评诉百度案，Robots协议获取），而（一）（二）（三）项仅能规制不当获取前提下的数据竞争行为。
数据竞争专条列举了三项构成数据不正当竞争的行为，第一款中规定“不正当获取或者使用其他经营者的商业数据”包含“获取”和“使用”两个行为，采用的是或字句。对应的，第（一）项规定的行为仅需竞争者“获取”即构成数据不正当竞争，故而对于“获取”的方式进行了进一步限定，即必须以破坏技术管理措施（盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式）获取才可仅凭单一“获取”行为定性。
而（二）项、（三）项均明确规定在“未破坏技术管理措施”的前提下满足需“获取”＋“使用”方得定性。特别的是，（三）项中又将披露、转让和使用予以并行罗列，从文义解释角度看，披露和转让亦属于使用的一种情况。但如若（三）项将披露和转让予以并行列举，而（二）项不予列举，难免会出现对于条文的误读——（二）项的使用不包含披露和转让的情形，甚为不妥。值得一提的是，（三）项又可视为在“未破坏技术管理措施”的前提下数据竞争行为的兜底条款（也即（三）项为（二）项的兜底）。因为，一般我们认为（二）项中载“违反约定或者合理、正当的数据抓取协议”亦属于（三）项中所称“不正当手段”的一种情形。我们建议可直接将（二）项使用行为明确罗列，删去（三）项，由（四）项直接进行覆盖兜底。但由于（二）（三）项判定不正当竞争的审理要素为更为具体的“实质性替代”，而（四）项判定方式则为第二十一条（数字经济十条之原则性条款），两者在审理判定逻辑上还是存在一定差异，故直接删去亦有所缺憾。故而，为实表达上更为周延，还是建议在条文设置上将两项中“使用”的概念予以统一明确。
三、实质性替代标准的存废
在一款（二）、（三）项中均明确需以“实质性替代”作为判定标准来认定数据不正当竞争。在此之前，在数据竞争案件中多地法院虽都采用的该判定标准，《反法》条文下还未出现过“实质性替代”的语句，但在数据竞争领域本次特别纳入应当是立法者对于数据竞争保护和数据共享、互联互通促进公共利益的平衡结果。区别于其它不正当竞争领域，数据法益是数字经济发展到一定阶段才明确纳入法律保护体系的法益，将该领域竞争行为设定一个较为明确的判定要素有助于数字企业更加重视数据作为生产资料的作用，而充分发挥其生产力创造更多的社会价值，鼓励一定程度的数据互联互通和信息共享。同时限定“实质性替代”标准，追求在保护数字企业合法利益上达到平衡。
孔祥俊教授认为“实质性替代是一种事后判断标准，即以实质性替代作为认定构成损害和具有不正当性的标准，具有不确定性，于数据交易安全和自由流通不利。但是，如果数据本身处于未采取保护措施的公开状态，获取和使用该数据是否不正当即成为问题。为维护互联互通和数据利用自由，未采取保护措施的数据应当认定为不受保护的公开数据，获取和使用此类数据不构成数据侵害性不正当竞争。采取数据专条保护模式之后，事先的保护措施是构成受保护数据的要件，成为是否予以保护的界限。保护措施应当是事先措施，且立足于权利式保护，具有确定性和事先可识别性。因此，如果反不正当竞争法纳入数据保护条款，只需将使用不正当获取的数据规定为不正当竞争行为，则不正当获取成为不正当使用的前提，不再允许采纳实质性替代标准。”[5]，由于（二）（三）项均限定不当获取为其前提，也即建议相关条款中删去“实质性替代”标准。
但笔者在司法实践中遇到多个案件，不同地域的法院对于“实质性替代”的标准还存在一定的差异，出于法律条文的简明精确的立法目标，显然在《反法》的层级上不宜对其进行过多的解释。如最终该条文未删去，也就需要期待后续完成法律修订后相关的司法解释及时予以跟进明确了，在下文笔者简单陈述一下自己对“实质性替代”标准的解读。这一判定标准不宜过苛（过苛则数字企业合法利益无法得到有效保障，创造或公开数据生产力的积极性降低，不利于数字经济的发展），也不宜过松（过松则不利于数据互联互通）。
笔者认为，即使最终如需认定“实质性替代”，也并非针对竞争平台直接的整体替代，实际上绝大部分数据不正当竞争案件平台层面的替代很难达到，因为客观上平台提供的服务和商业模式是多样组合的，案涉的很可能只是某一种或几种服务模式项下的数据，如果以平台整体的实质性替代作为标准认定是否构成不正当竞争，这样会大大弱化数据竞争的保护初衷和力度，而应以具体的某一服务模式或商业模式的模块进行分析，并综合被告使用行为、是否进行创新加工等因素。
四、“无偿利用”数据竞争例外条款
“获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据。”参考了日本《反不正当竞争法》第19条第1款第8项之规定。但由于“无偿利用”概念在实践中并无法得到一个清晰的界定。因为商业实践中，很多平台使用数据的方式为公开展示、公众免费获取（需进行一定的注册、登录、或流量点击行为），这一类型的数据亦是数字企业付出一定的商业成本或经过商业经营获取的有商业价值的数据，同时为保障其自身数据权益，平台通常也会设置一定的数据保护措施（如Robots协议、反盗链技术），数据竞争专条不宜将这部分数据排除在保护范围外。如大众点评案、抖音诉六界公司案[6]，案涉相关数据均符合公众可无偿利用的内涵。
建议与前款条款协调修改为“获取、使用或者披露未设置相应数据保护措施的数据”。孔祥俊教授认为“就受保护数据的保护措施而言，首先，它表明权利人具有主张权利的意思，也即在于宣示权利人主张权利的意愿，这是赋予其权利的主观条件；其次，它是权利人主张权利意思的客观表达，第三人据此知悉其权利的存在并感知其权利的边界，可用以划定数据权的边界，以维护交易安全和公众行动自由；再次，它是与公有领域数据相区分的标尺。如果对数据不采取保护措施而任由第三人获取和使用，此类数据可以构成公有领域的数据，或者应该将其归入公有领域，避免因采取诸如实质性替代之类的标准事后判断侵权而导致的不确定性，以降低公众自由利用的过度风险。”[7]
（部分文字基于Chat GPT生成整理）
注释：
1.《反不正当竞争法（修订草案意见稿）》简评及建议，https://mp.weixin.qq.com/s/jLtdhKb6KMGnWlV9uA_aFA.
2.孔祥俊：《论反不正当竞争法"商业数据专条"的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载《东方法学》2022年第5期。
3.https://mp.weixin.qq.com/s/Dos1tL14rU6sk3QIc2h5YA.
4.https_mp.weixin.qq.com/?url=https%3A%2F%2Fmp.weixin.qq.com%2Fs%2FnGeuTdBfPApWaQLtK5b_NQ.
5.孔祥俊：《论反不正当竞争法"商业数据专条"的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载《东方法学》2022年第5期。
6.竞争案例丨100万元！爬取直播数据，抖音维权获法院支持，https://mp.weixin.qq.com/s/boRCvhKZQEcXY3QB6QIxUQ.
7.孔祥俊：《论反不正当竞争法"商业数据专条"的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载《东方法学》2022年第5期。
（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）
京公网安备 11010502049464号