作者：周丹丹 崔梦嘉 曹阳 北京允天律师事务所
2022年11月22日，国家市场监督管理总局发布了关于公开征求《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《修订草案意见稿》”）意见的公告。【相关链接：PDF对照下载┃反不正当竞争法“修订版、修正版与征求意见稿”条文】这是自1993年制定《反不正当竞争法》以来，继2017年、2019年两次修订之后的新一轮修订。本次《修订草案意见稿》重点强调健全数字经济公平竞争规则，加强利用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为的规制和打击，规定了判断是否构成不正当竞争行为的考量因素，以增强制度的可预期性和执法的规范性。此外，还规定了平台经营者加强竞争合规管理的责任，以推动反不正当竞争的社会共治。
对于《修订草案意见稿》，本文将对部分条款进行解读及简要评析，以期能有益于市场经营者快速了解本次《修订草案意见稿》的主要内容，也希望能对《修订草案意见稿》进一步补充与完善提供粗浅意见。
本次《修订草案意见稿》的主要修改内容：
一、将原“互联网专条”扩充为九条，针对数据获取和使用中的不正当竞争行为、利用算法实施的不正当竞争行为，以及排斥、妨碍接入和交易等网络新型不正当竞争行为等作出详细规定；
二、扩大了商业混淆行为的标识范围和行为方式；
三、细化了虚假宣传条款，并扩大了商业诋毁的规制范围；
四、明确了帮助实施不正当竞争行为经营者的法律责任；
五、将惩罚性赔偿的适用范围扩大至所有不正当竞争行为；
六、增设了部分不正当竞争行为的法律责任，并调整了部分行为的处罚额度。
一、将原“互联网专条”扩充为九条，健全数字经济竞争规则为修法重点
（一）健全数字经济公平竞争规则写入总则
总则部分新增第四条，明确国家健全数字经济公平竞争规则，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。
（二）新增“恶意交易”不正当竞争行为条款
《修订草案意见稿》第十四条为新增恶意交易不正当竞争行为条款，归纳列举了三种行为，包括反向刷单触发其他经营者受到相关规则惩戒，恶意大量下单不付款，和恶意批量购买后退货或拒绝收货，并设置了其他利用规则实施恶意交易的兜底条款。
（三）在原“互联网专条”基础上新增两种不正当竞争行为
《修订草案意见稿》第十六条第（二）项、第（五）项为新增的不正当竞争行为条款，即通过关键词联想或设置虚假操作选项等方式设置链接，欺骗或者误导用户点击，及页面拦截、屏蔽行为。这两项新增行为均有一定的在先司法判例积累，例如，第（五）项中最为典型的就是浏览器屏蔽广告行为。在新增“互联网专条”之前，此类行为只能通过《反不正当竞争法》第二条一般条款予以规制；“互联网专条”出现后，因并不属于明确列举的情形，仍然只能适用“互联网专条”的兜底条款予以规制。而无论是一般条款还是“互联网专条”兜底条款，适用时均需要判断是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。此次新增第（五）项，浏览器屏蔽广告行为的正当性判断就有了更为明确、具体的法律依据。
（四）新增“排斥、妨碍接入和交易”不正当竞争条款
《修订草案意见稿》第十七条新增“排斥、妨碍接入和交易”不正当竞争条款，应是为了“跨平台互联互通和互操作”的诉求。不可否认，互联互通契合了互联网“开放、共享”的精神，但此条款与“互联网专条”的“不兼容”条款同样存在过度干涉企业自主经营权之嫌。经营者是否选择与其他经营者的产品或服务接入和交易属于自由竞争的范畴，是否与其他经营者的产品或服务接入和交易，应是经营者基于市场利益最大化而进行的自愿选择，而不应由法律强制。一种网络产品或服务的正常运行与否应当建立在自给自足运行的基础上，不应当将竞争对手不提供帮助的行为理解为妨碍、破坏行为，即互联网平台对其他经营者提供的产品拒绝开放、拒绝引流的行为难以构成妨碍、破坏其他产品或服务正常运行的行为。[1]另外，也必须考虑该条款与《反垄断法》中“拒绝交易”条款的交叉协调，是否会导致《反垄断法》“拒绝交易”条款的架空？
（五）新增“数据抓取及使用”不正当竞争条款
《修订草案意见稿》第十八条新增“数据抓取及使用”不正当竞争条款。通过《反不正当竞争法》保护数据权益已是近几年司法实践的迫切需求，设立数据专条明确受保护商业数据的构成要件，对不正当竞争行为进行类型化，合理划定商业数据的保护边界，既加大数据权益保护力度，又兼顾数据的流通利用，是本条的核心立法价值。数据权益保护具有很大的复杂性，对此条款的修订，笔者有以下几点粗浅的建议：
1、商业数据定义的“技术管理措施”应修改为“数据保护措施”
依据《修订草案意见稿》第二款规定，本法所称的商业数据需要有三个构成要件：1）经营者依法收集；2）具有商业价值；3）采取相应技术管理措施。有商业价值才有权益基础，价值性应成为商业数据的定义要素；经营者依法收集肯定了无论是原始数据集合，还是经过复杂加工而形成的衍生数据，只要为依法收集，均可纳入商业数据保护范围。但采取相应技术管理措施，可能需要进一步明确，协议约定、设置Robots协议是否属于采取相应技术管理措施。如果从严格语义上来讲，协议约定、设置Robots协议应不属于技术管理措施，但从本条第一款第（二）项来看，立法本意应该是对于通过协议约定、设置Robots协议的数据也是给予保护的。对此，孔祥俊教授也主张对于保护措施的保护要求不宜太高，以达到足以表达权利意思和能够加以识别的程度为已足。[2]为避免歧义，建议“技术管理措施”修改为“数据保护措施”，并明确数据保护措施包括协议约定，也包括Robots协议。
2、“实质性替代”标准不应适用于违反Robots协议爬取和使用数据的行为
最高人民法院曾在《最高人民法院关于适用〈反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第26条中引入过“实质性替代”，但正式颁布时删除了。笔者认为，已有司法判例显示，对于已设置Robots协议进行保护的数据，他人擅自通过爬虫等方式进行抓取，通常是被认定构成不正当竞争的，不应在此类行为正当性判断中再引入“实质性替代”标准。
首先，这会架空Robots协议。是否“实质性替代”必须通过使用数据行为才能显现判断，也就是说，行为人违反Robots协议爬取数据，如并未显性使用或者使用程度没有达到“实质性替代”就不构成不正当竞争，这无疑会架空Robots协议。其次，会无谓增加数据权益人控制、管理数据的技术成本。Robots协议原本是国际通行的、足以表达数据权益保护意愿，足以为他人识别，且几乎无成本的。如果Robots协议被架空，数据权益人势必必须通过“技术管理措施”去控制、管理数据，会造成无谓社会资源消耗，反过来，也特别不利于数据的流通和共享。已有的司法判例，“实质性替代”标准也仅适用于对正当获取“公开数据”进行后续使用的情形。
3、例外条款的“无偿利用的信息相同的数据”应修改为“公开数据”
本条第三款，笔者理解应该是针对“公开数据”，表述为“无偿利用的信息相同的数据”存在一定的问题。首先，通常理解，数据是信息的载体，信息是数据的内容，二者并不是同一层面的概念，建议还是直接规定数据而非信息。其次，将“无偿利用的数据”排除在商业数据保护范围并不合适。现实市场环境中，绝大部分数据都是公众可以“无偿利用的数据”，即使设置了“用户名+密码”、指纹识别等保护措施的数据，通常也是“无偿”的（如果此处的“无偿=免费”）。根据第一款的规定，这种数据显然是不可能排除在商业数据的保护范围内，此条款应是“公开数据”的例外条款。再次，司法实践中，一般对于“公开数据”，数据权益人是需要让渡一定的权益，但也并不是将“公开数据”完全排除在数据权益的保护范围外，如“大众点评诉百度案”[3]，汉涛公司对其运营的大众点评网上的用户评论信息并没有设置任何数据保护措施（包括Robots协议）,法院对于未采用任何不正当手段获取数据的使用“公开数据”行为，仍综合考虑了使用行为的创新程度、对数据权益人的利益影响及其在促进社会福利提升方面的贡献，以及是否有更好的替代方案等因素，来判断被诉行为的竞争后果，最终仍是认定使用“公开数据”产生了“实质性替代”，构成不正当竞争。所以，严格意义上，也不应把“公开数据”完全排除出本条款保护范围。
（六）新增“大数据杀熟”不正当竞争条款
早在2021年8月，国家市场监督管理总局发布过《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》，其中的第二十一条也是规制“大数据杀熟”行为。本次修订新增该条款是对算法滥用的明确制止，规定经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制。“大数据杀熟”行为通常直接受损的是消费者个人，因《反不正竞争法》对消费者合法权益的保护具有间接性，消费者个人依据该条款直接提起不正当竞争之诉可能还是存在比较大的障碍，有待进一步研究本条款的适用空间。
二、扩大了商业混淆行为的标识范围和行为方式
《修订草案意见稿》对原第六条的商业混淆条款有较大幅度的改动，呼应了近年市场竞争特别是新经济形态下产生的不正当竞争行为新趋势，同时在具体条款中明确了一些过往实践中需要适用原第六条第（四）项的“商业混淆兜底条款”或原第二条的一般条款以保护的竞争权益，可减少一般条款的适用，使不正当竞争行为的法律规制更加清晰、明确。
（一）明确第一款（一）项的不正当竞争行为包括包装、装潢
《修订草案意见稿》第七条第一款（一）项是保障市场主体基于其商品名称、包装、装潢等产生的竞争权益的条款。因在现行《反不正当竞争法》中仅统称为“标识”，实际适用过程中容易产生不必要的歧义，此次《修订草案意见稿》明确列明了包括“包装、装潢”。
（二）扩大了对于名称权益的保护范围
《修订草案意见稿》第七条第一款（二）项对于名称在市场中的竞争权益保护相较于现行规定进行了明确扩大，一方面是明确扩大了企业名称类权益的保护客体，另一方面是明确了所规制的行为包括“名称近似”行为。
首先，本次修订将现行规定中的“企业名称”调整为“市场主体名称”，将该条款的保护范围从有一定影响的、通过市场监督管理部门登记管理的企业名称扩大到市场竞争中通过经营积累形成一定影响的主体名称，即便该名称并未经过相关部门的登记。此修改回应了市场竞争高度快速发展变化的特点，尊重民事主体通过经营在市场中形成的名称的合法权益。
其次，本次修订将该条款所规制的不正当竞争行为从“使用相同名称的行为”扩大到“使用相同或近似名称的行为”，扩大了规制范围。
（三）在原有域名等权益保护的基础上增加列举各类新权益形态
《修订草案意见稿》第七条第一款（三）项的修改上特别新增了页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等权益，以适应移动互联网快速发展的需求。值得注意的是，“页面设计”一般专指PC端网站的页面设计，应用软件内界面设计是否包含在“页面设计”范围内，可能需要予以明确。
（四）新增“关键词导流”条款
《修订草案意见稿》第七条第一款（四）项新增“关键词导流”条款，明确把“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众”的行为纳入《反不正当竞争法》第七条的规制范畴。
上述“关键词导流”行为，在目前的市场实践中主要发生在搜索引擎、电商平台、应用分发市场等网络平台上。对于此类行为，迄今的司法实践中一般通过《商标法》第五十七条或《反不正当竞争法》第二条予以规制。例如，对于不仅将标识设置为关键词、在搜索结果、跳转页面中也同样使用该标识的“显性关键词导流”行为，可以被认定构成商标性使用，直接依《商标法》第五十七条予以规制[4]；对于仅将标识设置为关键词而后续未使用该标识的“隐性关键词导流”行为，则可通过《反不正当竞争法》第二条一般条款予以规制[5]。本次修订对于此类行为的规制予以了明确的具体条款，可以一定程度减少一般条款的适用。当然，笔者认为，对于“显性关键词导流”行为，如其满足《商标法》第五十七条规定的，仍应优先适用《商标法》调整；对于“隐性关键词导流”符合本项规定的，可以直接适用。
三、细化了虚假宣传条款，并扩大了商业诋毁的规制范围
（一）对于虚假或引人误解宣传的内容进一步明确列举
《修订草案意见稿》第九条在宣传客体上明确增加了“商品经营者”，符合市场活动中宣传的实践，即宣传客体通常是既包含商品或服务，也包含其经营者，有时甚至难分彼此。笔者认为，基于本次修订的精神，不妨同样将“商品”也调整为“商品或服务”，可使宣传客体的范围更加明确。
在具体宣传内容项的列举上，增加了来源、数据信息、资格资质等项，其中“来源”一项特别需要关注。对于市场活动中存在的商品或服务来源于某个经营者的混淆情形，是《反不正当竞争法》已经通过“仿冒混淆条款”（现行《反不正当竞争法》第六条、《修订草稿意见稿》第七条）明确予以规制的，且若需实现上述来源混淆的效果通常必须涉及到使用某种标识，那么市场主体通过宣传实施的来源混淆行为是否应当纳入本条而非“仿冒混淆条款”规制？笔者认为，从立法意图来看，本条款并不应包括上述来源混淆的情形。“虚假或引人误解宣传条款”所规制的是商品本身性能等相关内容项的宣传行为，来源混淆行为应纳入“仿冒混淆条款”规制。或者本条是特指实践中常见的“来自某国”“源自某国”等宣传语，因没有标识使用行为，适用“虚假或引人误解宣传条款”更为合理。由此可见，“仿冒混淆条款”与“虚假或引人误解宣传条款”在来源误认上各自的适用情形可能还是需要有一定的协同。
（二）“组织刷好评行为”纳入《反不正当竞争法》规制
此前，互联网经济活动中出现的“刷单行为”已经通过本条款的“组织虚假交易行为”予以规制。本次修订中，在“组织虚假交易”之外又增加了“虚构评价”一项，指向的应是互联网经济活动中另一种常见的行为——“刷好评行为”。就目前版本的《修订草案意见稿》而言，对于“组织刷好评行为”的规制限于“经营者帮助其他经营者”的范围，即经济活动中常见的店家自身通过某种奖励换取消费者对其商品或服务好评的行为并不在此规制范畴内。
（三）扩大商业诋毁的规制范围
《修订草案意见稿》第十二条增加了商业诋毁行为的行为规制范围包括“指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息”，应是主要对标网络环境下存在的指使网络水军操控风评行为。另外，也明确将诋毁对象从竞争对手扩大到其他经营者。根据《最高人民法院关于适用〈反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二条的规定，其他经营者包括与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，这就将此类案件司法实践中的“广义竞争关系”明确上升为法律层面的明确规定，更有利于加强对被诋毁对象商誉的保护。
四、明确了帮助实施不正当竞争行为经营者的法律责任
（一）一般条款对于帮助行为法律责任的申明
《修订草案意见稿》在第二条一般条款中，明确了不正当竞争行为的帮助行为同样构成不正当竞争。
（二）明确商业混淆行为的帮助行为同样构成不正当竞争
《修订草案意见稿》第七条新增的第二款明确了商业混淆行为的帮助行为构成不正当竞争，且帮助者的法律责任与直接行为人的法律责任相同。值得关注的是，该款“不得为实施混淆行为提供便利条件”应作何解读：以第（四）项规制的“关键词导流”行为为例，为行为人提供关键词设置功能的网络平台（搜索引擎、电商平台等）是否属于“为实施混淆行为提供便利条件”的帮助行为？或许，该条款的具体适用方式仍应与《民法典》第一千一百九十五条、第一千一百九十七条等规定协同一致。
（三）“为虚假宣传提供广告服务”同样构成不正当竞争
《修订草案意见稿》第九条明确了为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务的帮助行为同样构成不正当竞争，帮助者的法律责任与直接行为人的法律责任相同。需要注意的是，本条款并未设置“明知或应知”的主观要件，这无疑对广告服务提供商提出了更高的要求。
五、将惩罚性赔偿的适用范围扩大至所有不正当竞争行为
2019年4月，《反不正竞争法》修订时引入“惩罚性赔偿”条款，当时限定的适用范围为恶意实施侵犯商业秘密行为且情节严重，按照权利人实际损失或侵权获利的一倍以上至五倍以下确定赔偿数额。本次《修订草案意见稿》第二十七条删除了“恶意实施侵犯商业秘密行为”的限定范围，即对违反本法规定的所有不正当竞争行为，且符合恶意、情节严重的“惩罚性赔偿”适用条件的，均可适用。参考《商标法》《专利法》等赔偿基数确定包括商标使用许可费倍数、专利许可费倍数的规定，对于商业秘密、商业数据等也存在许可费的权益，是否也有必要引入许可费倍数作为赔偿基数，其可行性应也可纳入本次修法的考量范围。
六、增设了部分不正当竞争行为的法律责任，并调整了部分行为的处罚额度
（一）增设部分不正当竞争行为的法律责任
《修订草案意见稿》对于本次修订新增的不正当竞争行为都同步增加了法律责任条款。特别需要关注的是第三十八条，对情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的的滥用相对优势地位行为、“互联网专条”行为（流量劫持、恶意不兼容、拦截屏蔽等）、排斥、妨碍接入和交易行为、不当获取和使用数据行为、大数据杀熟行为等处罚额度为经营者上一年度销售额1%以上、5%以下。也就是说，实施前述几类不正当竞争行为的法律后果，很有可能与滥用市场支配地位行为不相上下。考虑到上述行为的法律评价都具有高难度和复杂性，虽然设定为省级以上人民政府监督检查部门才有行政执法权，但如何保证法律适用的公允，不过度打压市场竞争活力，需要审慎考虑。
（二）调整了部分行为的处罚额度
除虚假宣传行为降低了罚款下限，罚款上限保持不变外，商业贿赂行为、商业诋毁行为、侵害商业秘密行为、网络不正当竞争行为的处罚额度都有提高。新增的滥用相对优势地位行为、恶意交易行为与网络不正当竞争行为处罚额度一致。
七、结语
本次《修订草案意见稿》的修订可谓大刀阔斧，深入全面地总结了司法和监管实践中的突出问题和疑点、难点。立法者加强新经济、新业态及新模式下的新型不正当竞争行为规制力度，增强法律的明确性和可预期性的意图非常明显，作出了审慎的研究和积极的探索。虽然部分条款设置上还可能存在一定的疏漏或值得再探讨商榷之处，但笔者相信，在广泛征集各方意见之后，最终的《反不正当竞争法（修订）》一定能更臻完善，更好地发挥鼓励和保护公平竞争、强化知识产权保护、明确竞争案件裁判规则、提升审判质效和公信力的功能作用。
注释：
1.叶明、张洁：《反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究》，载《中国应用法学》2020年第4期，第40页。
2.孔祥俊：《论反不正当竞争法"商业数据专条"的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载《东方法学》2022年第5期，第26页。
3.参见（2016）沪73民终242号民事判决书。
4.参见（2018）京73民终2223号民事判决书。
5.参见（2018）京民再177号民事判决书。
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