本文作者：张晓瑜 江苏豪森药业集团有限公司
随着最高人民法院对国内首例药品专利链接案进行二审宣判，中国药品专利侵权纠纷的解决也进入了新规则时代。笔者拟从企业视角浅谈国内药品专利链接制度短暂实施一年多的思考以及遇到的问题，并尝试提出相应的解决建议。
2021年6月1日，新《专利法》第七十六条规定了申请注册药品相关专利权产生纠纷的解决机制，正式确立了中国的“药品专利链接制度”。随后，2021年7月，国家药品监督管理局、国家知识产权局先后发布了《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》（以下简称《办法》）和《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法》。2021年7月5日，最高人民法院发布了《关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》），就纠纷解决机制在司法层面进行了具体规定，并确定由北京知识产权法院集中管辖全国药品专利链接诉讼案件，上述规定成为中国药品专利链接制度的基础。与此同时，《中国上市药品专利信息登记平台》（以下简称“登记平台”）于2021年7月4日正式上线，相关登记信息成为双方解决药品专利纠纷的依据。
我国药品专利链接制度明确了原研药登记专利与仿制药企业据此声明专利应对策略的义务,赋予了原研公司起诉的权利及首仿企业获取市场独占期的专利挑战奖励,这构成了链接制度的基本运行规则,也与国际上现有药品专利链接制度的运行规则基本一致。然而，由于中国司法、药品注册审批、药品市场销售及企业发展阶段等特色情况，立法机关在制度设计时也充分考虑了我国的实际问题，构建了符合中国国情的链接制度。中国版专利链接制度有着自己的特征，例如链接解决机制的“双轨制”、市场独占期为12个月，获得市场独占期需首家获批和首家专利挑战成功的严苛条件等。
一、中国药品专利链接制度带来的变革
当前制度的推行可以平衡原研药与仿制药双方的利益，借此改善中国患者的用药可及性。从短暂的运行结果来看，制度的设计宗旨初步得以实现，原研药企业与仿制药企业之间基于专利的潜在纠纷得以提前进入解决程序，为双方纠纷的解决提供了途径。现行制度与以往药品专利纠纷的改变之处主要体现在以下几方面：
（1）双方关于上市药品的专利争议在药品获批之前就可提早解决
在此之前，由于Bolar例外（Bolar exception）的约束，原研公司在仿制药获批并上市销售之前，无法通过诉讼程序来阻止仿制药的申报或批准，只能通过向仿制药企业发警告函或向注册审评部门投诉的方式维护权益，但这种方式往往收效甚微，无法起到阻拦侵权仿制药的作用。即便明知存在有效专利且可能侵权的情况下，由于缺乏相应的链接机制，监管部门也无法停止仿制药的审评或批准。这就为存在侵权可能的仿制药企业风险上市提供了机会，但因为缺乏早期解决机制，侵权产品获批后往往无法抵挡市场的诱惑而选择风险上市，从而导致了实际侵权行为的发生。对于存在侵权风险的仿制药而言，绝大部分规范的企业对产品存在的专利风险应该是有认知的，但对风险专利挑战后的胜诉前景或规避专利后的不侵权抗辩理由是否能在诉讼中被裁判法官接受往往没有确切的把握，这就需要企业内的专利团队提供专业的分析意见，帮助企业作出是否风险上市的决策判断，但即使再专业有经验的团队也无法保障对专利挑战和专利诉讼前景的百分百准确预判，仿制药企业对自己是否会承担专利侵权的赔偿责任依然存在不安的心态。对于原研药企业而言，也只有在仿制药获得生产批件，且实质性启动产品的销售行为时，才可以向法院提起侵权诉讼或申请行为禁令，进而阻止侵权行为的进一步发展。
随着链接制度的落地实施，按照既定的规则要求，原研企业将自己的核心专利登记在平台之后，仿制药申报必须提交相应类别的专利声明，否则上市申请将不会被受理。而且原研药企业可以在仿制药获批前就结合自己对仿制药侵权可能性的判断，提前发起诉讼，进而使仿制药也可以提前进入争议解决阶段，并结合案件的处理结果决定产品获批后是否上市，并进一步明确产品的市场销售计划。
（2）仿制药企业对上市药品的核心专利布局有了便捷的认知途径
对于仿制药企业来说，在立项时检索并分析原研药的核心专利是基本工作，原研药品的专利布局情况是仿制药企业决定立项和确定研发策略的关键考量因素。立项前的调研工作涉及药品法律法规信息、药品注册信息、临床信息、市场分析、专利评估和实验技术考量等方面的内容。其中，专利评估是最为重要的环节之一。[1]专利信息的准确获取需要有专业经验的人员完成，往往需要借助昂贵的商业检索数据库才能确保获取产品完整的核心专利信息，以往国内很多药企的专利人员常常在自己检索的基础上与FDA橘皮书上登记的同族专利进行比对，辅助确认自己对项目核心专利检索的完整性。当链接制度实施后，“登记平台”成为上市药物核心专利的登记与公示平台，社会公众和仿制药公司在平台上可以快速获得相应药品的核心专利布局情况和专利到期情况。虽然平台上一般没有晶型、中间体和生产工艺专利的登记信息，但也基本可以使公众和仿制药在不耗费过多时间和经济成本的情况下，对产品的基本专利保护情况快速掌握，权威平台的设立降低了公众准确获取相应信息的成本。
（3）仿制药企业可以对自身产品的法律风险有清楚的预判
不同仿制药企业对同一产品的专利可能采取不同的策略，相应的专利策略也会随着专利声明在平台上公开而被行业获悉，企业之间可以借此了解、分析和学习不同公司对待相同专利的开发策略，了解竞争对手的技术研发方向，为自身产品的上市规划提供参考。例如新型SGLT2降糖药物达格列净，其在平台上登记了化合物专利，（晶型）用途专利和药物组合物专利。大部分仿制药企业对化合物专利均提交了3类声明，但不同公司对用途专利及药物组合物专利可能选择不同的应对策略。主要有三类策略：策略1：药物组合物专利提交4.2类声明，其余专利提交3类声明，例如石药集团和南京正大天晴；策略2：用途专利及药物组合物专利均提交4.2类声明，例如阿兰比克公司和南京方生；策略3：用途专利和药物组合物专利均提交4.1类声明挑战专利无效，例如四川国为。可见，不同公司对相同专利的应对策略存在非常大的差异，当提交4.2类声明的企业经过交换证据，由原研公司或主审部门确认不侵权，在化合物到期后即可上市销售。而提交3类或4.1类声明但专利无效未成功的企业，则只能等待相应专利过期后才能上市，否则就构成专利侵权。在产品获批前，经过这样的切磋过程，可以让仿制药清楚地预判自己的产品获批后的市场推广策略。
（4）药品专利纠纷的证据交换规则初步确立
根据《办法》第六条规定，“化学仿制药申请人提交药品上市许可申请时，应当对照已在中国上市药品专利信息登记平台公开的专利信息，针对被仿制药每一件相关的药品专利作出声明”，“而且仿制药申请人应当将相应声明及声明依据通知上市许可持有人，声明未落入相关专利权保护范围的，声明依据应当包括仿制药技术方案与相关专利的相关权利要求对比表及相关技术资料”。这就对仿制药提交专利声明以及需要提供的相应材料做了具体要求，也为原研药和纠纷争议解决部门提供了审理依据。在此之前，由于中国缺乏证据开示制度，专利权人在侵权证据搜集方面往往存在诸多困难，尤其是仿制药还处于申报未批准上市的阶段。原研药企业往往只能等到仿制药批准上市且能够在市场上获取到仿制产品之后，才可能开展证据搜集等相关工作，而且往往需要依赖技术鉴定等方式来判断仿制产品是否存在侵权事实，因此又要耗费较多的人力与分析检测成本。即便采用高技术检测手段，对药物制剂、药物晶型的检测与分析，仍存在诸多技术难度，这往往也成为双方在侵权诉讼中的争议焦点，导致法院不得不再次委托第三方或技术专家对相应技术问题进行分析鉴定。原研药企业起诉侵权后，也可以向法院申请调取仿制药的注册申报资料，但这仍有赖于主审法官的取证意愿以及药监局的配合，即便法官愿意向药监局调取资料，但因为申报资料一般包含大量研究内容，不同企业申报资料的撰写内容也具有个性化，且由于申报资料的保密性，法院一般不会要求调取全套申报资料，而原研药企业往往无法准确告知法官如何从全套申报资料中准确定位，调取到有价值的比对资料。而《办法》对仿制药不侵权比对及相应材料的要求，将初步的比对责任转移到了专利挑战者身上，而不是专利权人，这也为原研药企业提前判断仿制药是否侵权，以及是否有必要发起相应的维权途径提供了便利。
二、当前链接制度运行中发现的问题
当然，随着司法机关、行政机关和企业等分别按照各自角色对链接制度开始实践时，由于诸多中国特色的制度设计和复杂的应用环境，不同的角色都遇到了一些未曾预料到的或大或小的问题。主要有以下几个方面：
（1）市场独占期看似美好却难以企及
除了提前解决产品上市前的专利争议，避免陷入长期的侵权诉累，争取获得市场独占期或许是链接制度对仿制药企业最有吸引力的规定。相较于美国180天的独占期和韩国9个月的独占期，我国为首仿药企业设立的独占期长达12个月。在仿制药竞争异常激烈的情况下，12个月市场独占期看似可以给首仿企业更早抢占市场先机的机会。在集采普遍实施之前，国内企业对重磅仿制药的抢仿竞争往往十分激烈，由于国内审评速度加快，仿制药企业之间获批的时间差会越来越短，例如伊马替尼的首仿企业江苏豪森和正大天晴在2013年同日获批上市，重磅降糖药物恩格列净的首仿企业江苏豪森和四川科伦仅相差一周先后提交上市申请。因此，如果能给仿制药12个月市场独占期，与以往仿制面临的竞争格局相比，首仿企业可以获得相对更长的时间优势。然而，当集采已经在国内普遍实施的情况下，12个月的时间优势对首仿企业来说看似又并非那么划算。由于中国缺乏类似美国的仿制药快速替代机制，仿制药上市后往往还要经历挂网和市场推广等环节，投入较多的人力与经济成本，仿制药实际顺利进入医院一般需要较长时间。首仿企业获得了12个月市场独占期，但多数产品刚获得市场认可之后便面临独占期过期，其他仿制药集中获批上市的局面，届时就要马上面临被集采的命运，首仿企业未必能获得较好的市场收益，甚至可能缺少在市场独占期内投入过多精力和费用进行市场推广的动力，毕竟集采时也存在无法中标而丢掉市场的可能性。
另一方面，与美国和韩国等国家相比，在中国获得市场独占期的条件更为苛刻，《办法》第十一条规定“对首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药，给予市场独占期”，这意味着仿制药企业既要在技术和申报速度上实现首家获批，还要在专利上首家挑战成功。只要有其他企业率先获批，或者先成功挑战专利，市场独占期就可能因此被破坏，任何企业将不可能再获得该产品的市场独占期。
（2）纠纷解决途径的双轨制可能导致资源浪费
根据《专利法》第七十六条，药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人，因申请注册的药品相关的专利权产生纠纷的，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决，也可以向国务院专利行政部门请求行政裁决，当事人对国务院专利行政部门作出的行政裁决不服的，还可以在收到行政裁决书后依法向人民法院起诉。也就是说，我国的链接制度实际采用了“双轨制”，这种双轨制为专利权人的行动提供了不同选择。但由于中国诉讼门槛和成本较低，专利权人为了达到“保险”或试探性目的，往往会同时在法院和国家知识产权局分别起诉和提起裁决请求，后续再基于对己方有利的角度进行选择，或者同一个案件获得两个不同机关的判决/裁定结果。这就导致仿制药企业需要就同一个产品应对两个法律程序，无疑会增加仿制药企业的诉讼应对成本。此外，同一个法律事实经由法院和国家知识产权局两个机构平行审理，难免会出现裁判结论相互矛盾或者需要相互沟通的情况，无形之中造成了国家审判和行政裁决资源的浪费。
另外，由于双轨制的制度设计，法院只能审理涉案药品是否落入专利权保护范围，无法对专利权应当被宣告无效进行审理，仿制药企业无法提出专利权无效抗辩，而只能通过向国家知识产权局提出无效宣告请求，待无效程序获得结论后才能在法院层面继续抗辩。但是根据最高院《若干问题的规定》第六条，仿制药企业若以专利无效请求已被受理为由申请中止诉讼的，人民法院一般不予支持。这就可能导致法院先行判决仿制药落入专利权保护范围，但随后专利权被国家知识产权局宣告无效情况的出现，实际导致了法院判定是否落入诉讼程序的资源浪费。
（3）专利登记和声明缺乏审核监督机制，专利声明缺乏变更途径
虽然《办法》第四条规定了药品上市许可持有人登记的具体要求，第十五条规定了提交不实声明或不应当登记专利应当依法承担相应责任。但从目前登记平台运行1年多的情况来看，原研药企业在专利登记方面因对制度的理解不同，出现了不同的登记方式。例如有的企业将晶型专利中涉及药物组合物或者用途的权利要求视为药物组合物或用途专利进行了登记，仿制药企业则认为相应专利本质上是晶型专利，不属于药物组合物或用途专利，不应当登记在平台上。面对上述异议，仿制药缺乏异议途径，目前只能在相应的审理程序中作为抗辩理由提出。但是，无论现有的最高院《规定》还是药监局、国家知识产权局的《办法》中，都没有明确规定法院或知识产权行政机关有权审理相应专利在平台上登记的合理性或合法性，即不属于上述两个机关在审理相应专利纠纷时的审理范围。但对于维护平台的药监局而言，又因为不具有专门的专业人员负责审核或管理登记信息，也不会对不恰当的登记专利进行处理。
对于仿制药企业提交专利声明而言也存在诸多问题，例如药监局目前在仿制药申报环节确定提交专利声明是必要条件，否则不予受理，但是仿制药申报后，如果再想修改专利声明的类别，则缺乏相应的提交和公示程序。对尚处于争议解决阶段的登记专利来说，仿制药如何登记也缺乏明确的要求。很多仿制药企业往往采取投机取巧的方式，按照2类进行声明，即专利权已终止或者被宣告无效。例如Astellas公司的恩扎卢胺软胶囊，平台上登记了一项化合物专利，该专利曾经被国家知识产权局宣告无效，但北京知识产权法院一审撤销了该无效决定，从平台上查询到三家仿制药公司青峰药业、Dr.Reddy和宜昌人福均按2类予以声明，如果一审撤销无效决定的判决在二审得以维持，显然上述三家公司的专利声明是不合理的，但二审的审理周期往往需要1年以上，彼时上述仿制药公司可能已经完成了技术审评并获得了上市批件，这显然与链接制度设计的初衷相违背。
（4）双方缺乏争议解决的和解动力
根据统计数据表明，美国专利链接诉讼中有81％的诉讼最终以双方达成和解协议告终，只有19％的诉讼最终由法院判决。[2]在美国，如果双方要将ANDA诉讼进行到底，需要经历的专利诉讼周期比较漫长，而且由于特殊的证据开示规则、专家证人等诉讼程序，其诉讼过程需要律师和技术专家耗费大量的时间成本，从而导致诉讼费极高，完整走完一个阶段的诉讼预计需要花费200-500万美元，更不用说再继续后面的上诉程序。而双方通过和解则可以节省大量的诉讼成本，原研公司也可以继续维持自身专利有效并从当前的ANDA诉讼中尽快解脱出来去应对其他仿制药的挑战。且双方的和解仍可保留首仿药企业的180天市场独占期，除非有其他可以导致市场独占期丧失的情形发生（例如专利被其他仿制药公司挑战成功，但首仿公司在获得正式批准后75天后无法上市）。
然而，中国的诉讼和专利无效成本都较低，而且诉讼周期同比要更为高效。以首例药品专利链接诉讼案件的审理周期为例，其自2021年11月8日一审法院立案受理，2022年8月5日二审法院作出终审判决，两审的审理周期合计未超出9个月。按照《办法》第六条对专利声明类别的分类划分，如果仿制药公司同原研公司和解并获得专利实施许可，则专利声明类别应当属于2类，而不属于4类，此时首仿企业应该不属于《办法》第十一条规定的挑战专利成功，因此将无法获得12个月市场独占期。因此，在国内无论是原研药企业还是仿制药企业，看起来似乎都不具备吸引双方和解的诱因。原研药企业往往将在中国的诉讼程序进行到底，而仿制药公司也只能应对原研药企业誓要斗争到底的诉讼争议。
三、结语
近年来，由于密集的政策引导，中国医药行业的发展发生了巨大的变化，国内企业医药创新水平快速提升，一些早期的Biotech凭借资本的力量，在技术创新和政策红利的机会下快速成长，不少企业由此成功发展成具有一定规模的Pharma。在集采变成常态的情况下，持续创新必将成为中国医药企业未来长远发展的关键。中国专利链接制度的设计初衷是平衡仿制药与创新药的利益，但本质还是希望与专利期延长制度相配合，能够促进中国医药企业的创新发展。从企业角度，笔者建议可以从以下几点继续完善：
（1）适当降低市场独占期的获得条件
适当放宽首仿市场独占期的获得条件，例如通过4.2类声明成功规避原研公司的核心专利时，亦可属于专利挑战成功。这样也能诱惑仿制药企业通过技术创新规避专利并实现首家上市。如果市场独占期非常难以企及，那就会导致仿制药对挑战和规避专利失去兴趣，制度设计的价值就失掉一半。
（2）建立首仿药市场替代制度
医保部门可以对获得市场独占期的首仿产品设置产品替代的便利政策，减少首仿产品市场推广的周期和费用。相应市场替代的支持时间可以与市场独占期的时长一致，其仅是市场独占期的一种配合制度，随着市场独占期的到期和其他仿制药的批准上市，首仿产品的市场替代红利也可以随之取消。
（3）药监局设立专门部门处理登记异议和专利声明修改
通过在药监局设立专门部门处理专利登记和专利声明的异议，有利于法院和国家知识产权局专注于审理是否落入专利权保护范围的法律争议，而不必去审理平台上登记专利的合理性。另外，仿制药在提交上市申请时提交的专利声明往往可能会因为专利挑战失败、与原研公司和解等原因需要修改原来的专利应对策略，从而需要改变专利声明，建议药监局设置一定修改和公示新专利声明的途径，审评部门也应结合新的专利声明类别来处理仿制药的上市申请。
随着链接制度的不断实践运行，企业以及主管部门对相应问题的发现与修正，相信当前存在的问题和疑惑也会逐步得以解决和完善，中国的医药创新和合理仿制也会借此得以长远发展和进步。
注释：
[1]林淘曦，余娜，黄璐：《美国首仿药制度及专利挑战策略研究》，载《中国新药杂志》,2016年第25卷第19期。
[2]黎邈，周心仪，张飞虎，《从专利和解协议的反垄断审查机制看中美首仿药制度差异》，载《E药经理人》,2022-06-21。
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