作者：王红艳 北京康信知识产权代理有限责任公司专利代理师
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一、引言
《专利法实施细则》第51条第1款和第3款规定：“发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起3个月内，可以对发明专利申请提出修改……申请人在收到国务院专利行政部门发出的审查意见通知书后对专利申请文件进行修改的，应当针对通知书指出的缺陷进行修改。”
类似于《专利法实施细则》第51条第3款，《专利法实施细则》第61条第1款对复审程序中专利申请文件的修改方式做了规定。
即，专利法实施细则中规定了在发明专利授权之前，申请人可以对专利申请文件进行各种主动或被动修改。然而，当一件发明专利授权之后，申请人是否还可以对授权文本进行修改呢？
这一点在专利法及其实施细则中均没有明确规定，并且在《授予发明专利权通知书》正文的最后载有“注：在本通知书发出后收到的申请人主动修改的申请文件，不予考虑”的说明——这是否意味着在中国发明专利授权之后，申请人就完全不能对授权文本进行修改呢？如果能修改，需要满足什么条件？如果不能修改，又该怎么办？
针对上述问题，笔者通过分析两个具体案例，进而总结出问题出现的原因，并尝试提出相应的应对措施。
二、案例分析
案例1：该案涉及内存信号相位差校正电路与方法，在经过实质审查，没有发现驳回理由之后，专利局于2021年6月3日下发了《授予发明专利权通知书》。
在《授予发明专利权通知书》第5栏记载了“审查员依职权对申请文件修改如下：权利要求8中的‘该第一频率与该第二频率’修改为‘第一频率与第二频率’”。
该案审查员依职权修改之前的权利要求8如下：
“8. 一种内存信号相位差校正方法，用来于一校正模式下校正一第一信号与一第二信号之间的一相位差，该内存信号相位差校正方法包含：
提供多个频率给一双倍数据率同步动态随机存取内存物理层电路，以使该双倍数据率同步动态随机存取内存物理层电路能够依据该多个频率产生该第一信号与该第二信号，其中该第一频率与该第二频率是用来访问一储存电路；
依据一相位差调整范围输出一相位控制信号以调整一目标信号的相位，以及输出一校正控制信号，其中该目标信号是该第一信号与该第二信号的其中之一；
依据该校正控制信号，令默认数据被写入该储存电路以及令代表该默认数据的储存数据从该储存电路被读出；
比较该默认数据与该储存数据以输出一比较结果，从而于该比较结果指出该储存数据不同于该默认数据时，依据该比较结果缩小该相位差调整范围，以及再次输出该相位控制信号与该校正控制信号；以及
依据该相位控制信号输出一频率控制信号，以借由该频率控制信号设定该多个频率的一目标频率的相位，其中该目标频率是供给该双倍数据率同步动态随机存取内存物理层电路产生该目标信号。”
审查员依职权将拟授权权利要求8中的表述“该第一频率与该第二频率”修改为“第一频率和第二频率”，这显然是为了在形式上克服“该第一频率与该第二频率”缺乏引用基础的问题，然而，根据说明书的记载，应该是第一信号和第二信号用来访问一储存电路，并不是第一频率与第二频率用来访问一储存电路。
因此申请人并不认可审查员上述依职权修改的内容，于是在办理登记手续的绝限日之前向专利局递交了补正书，同时将拟授权权利要求8中的表述“该第一频率与该第二频率”根据说明书公开内容修改为“该第一信号与该第二信号”。
大概在申请人提交上述补正材料的两个月后，专利局下发了《授予发明专利权通知书更正通知书》，该通知书中确认了授予发明专利的权利要求书是申请人进行上述补正时提交的更正后的权利要求书。即，在该专利申请下发《授予发明专利权通知书》之后但未进行授权公告之前，专利局接受了申请人对授权文本的进一步修改，并以此修改文本进行后续的专利授权公告。
案例2：该案涉及用于与对应通信装置通信的通信装置和方法，在经过实质审查，没有发现驳回理由之后，专利局下发了《授予发明专利权通知书》。
拟授权的权利要求1如下：
“1.一种用于与对应通信装置通信的通信装置，所述通信装置包括：
-天线单元，包括一个或多个天线；
-传输电路，被配置为传输一个或多个传输流，所述传输电路包括
-映射电路，被配置为通过利用多个传输星座中的一个传输星座通过将传输数据的预定数量的传输位映射到传输符号上以将传输数据映射在传输符号上；以及
-转换电路，被配置为将所述传输符号转换为要被传输的一个或多个传输流；以及
-接收电路，被配置为接收一个或多个接收流，所述接收电路包括
-再转换电路，被配置为将所接收的一个或多个接收流再转换为接收符号；以及
-解映射电路，被配置为通过利用接收星座通过将接收符号解映射到接收数据的预定数量的接收位上将所述接收符号解映射到接收数据上，
其中，所述传输电路被配置为传输指示非均匀传输星座是否由所述映射电路支持和非均匀接收星座是否由所述解映射电路支持的能力信息，其中，所述非均匀传输星座和所述非均匀接收星座仅应用于调制编码方案索引的子集，并且
其中，所述能力信息包括指示达到由所述映射电路支持的非均匀传输星座的调制编码方案索引的非均匀星座的最大传输调制编码方案索引和/或指示达到由所述解映射电路支持的非均匀传输星座的调制编码方案索引的非均匀星座的最大接收调制编码方案索引。”
申请人在核实拟授权权利要求书时，发现权利要求1中的上述特征“非均匀传输星座”应该为“非均匀接收星座”，这从权利要求1中记载的“所述传输电路被配置为传输指示非均匀传输星座是否由所述映射电路支持和非均匀接收星座是否由所述解映射电路支持的能力信息”以及“所述能力信息包括指示达到由所述映射电路支持的非均匀传输星座的调制编码方案索引的非均匀星座的最大传输调制编码方案索引和/或指示达到由所述解映射电路支持的非均匀传输星座的调制编码方案索引的非均匀星座的最大接收调制编码方案索引”是容易明确推知的，即，上述表述“非均匀传输星座”是“非均匀接收星座”的明显错写，属于明显错误。
申请人在办理登记手续的绝限日当天，向专利局递交了补正书，同时将权利要求1中的上述表述“非均匀传输星座”修改为“非均匀接收星座”。
大概在提交上述补正的四个月之后，专利局下发了《审查业务专用函》，指出“经本案审查员核实，该专利申请已授权，且授权文本无误，所述问题不需要修改”。即，在该专利申请下发《授予发明专利权通知书》之后但未进行授权公告之前，专利局拒绝了申请人对授权文本的更正性修改。
三、原因分析
同样是专利申请下发《授予发明专利权通知书》之后但未进行授权公告之前的修改，为什么专利局接受了案例1的修改而拒绝了案例2的修改呢？
在《专利法实施细则》第51条第4款以及《专利审查指南》第二部分第八章第6.2.2中对允许审查员依职权进行修改的范围进行了规定，其中规定了审查员可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误，在权利要求书方面，审查员可以依职权改正错别字、错误的标点符号、错误的附图标记、附图标记增加括号，但是，可能引起保护范围变化的修改，不属于依职权修改的范围。
在案例1中，首先，尽管审查员将拟授权权利要求8中的表述“该第一频率与该第二频率”修改为“第一频率与第二频率”并没有引起权利要求8保护范围的变化，但删除权利要求8中的“该”字并不是审查员可以依职权进行修改的范围；其次，此时案例1中已经存在拟授权权利要求8因保护的方案与说明书中记载的方案不一致而得不到说明书支持的缺陷，但审查员并没有意识到该缺陷，审查员依职权进行这样的修改，本身也说明审查员对该案的审查不到位和考虑不周；再次，审查员发现了申请文件中存在缺乏引用基础的问题，但进行依职权修改而并未下发通知书的行为导致申请人无法及时发现申请文件中的错误，使得申请人丧失了修改申请文件的机会，这一审查过程是存在过失的。
更重要的是，在《专利法实施细则》第51条第4款以及《专利审查指南》第二部分第八章第6.2.1节中还规定，授权的文本，必须是经申请人以书面形式最后确认的文本。
在案例1中，尽管审查员仅仅删除了“该”字，但由此获得的授权文本和申请人最后一次提交到专利局的文本是不一致的，即，该授权文本并不是经过申请人以书面形式最后确认的文本，当申请人对审查员的依职权修改不认可时，审查员的授权行为便违反了《专利法实施细则》第51条第4款以及《专利审查指南》第二部分第八章第6.2.1节的上述规定。
可见，在案例1中，审查员在审查过程和授权过程中都是存在过失的，导致在专利申请授权后需要修改授权文本的主要原因在于审查员的过失，所以，在专利申请下发《授予发明专利权通知书》之后但未进行授权公告之前，专利局接受了申请人对授权文本的修改。
在案例2中，并不存在审查员依职权修改的行为，拟授权的文本也是经申请人以书面形式确认的，从这方面来看，审查员在授权过程中是不存在过失的。尽管在审查的过程中，审查员存在未审查出权利要求1中的特征“非均匀传输星座”应该为“非均匀接收星座”的审查缺陷，但案例2中的错误是申请文件中原本存在的，审查员审查过程中存在的缺陷并不是错误存在的根本原因。另外，案例2中拟授权权利要求1中的错误属于明显错误，对于明显错误，在后续可能的无效宣告程序中，可以通过修改明显错误的方式进行修改或者通过澄清/解释权利要求范围来解决，不会实质影响授权权利要求1的保护范围，这种修改并不是现阶段必须要进行的。
可见，在案例2中，尽管审查员在审查过程中存在一定的过失，但导致在专利申请授权后需要修改授权文本的主要原因在于申请文件本身而不是审查员的过失，另外，这种修改也不是必需的，因此专利局并没有接受申请人对拟授权文本的修改，并在《审查业务专用函》中指出“所述问题不需要修改”。
从以上两个案例可以看出，专利申请在下发《授予发明专利权通知书》之后但未进行授权公告之前，申请人对授权文本的修改能否被专利局接受取决于这种修改是否主要是因为审查员的过失造成的，如果主要是因为审查员的过失造成的，专利局则可能会接受申请人对拟授权文本的修改，否则，专利局一般是不会接受申请人对拟授权文本的修改的。
四、对策
在专利代理实操中，很多情况下授权文本中存在的问题是因为申请文件本身存在错误造成的，尽管审查员在审查过程中没有审查出这些问题，但主要过失并不在审查员，此时一般不能通过在办理登记手续的绝限日前提交补正的方式修改拟授权文本中的错误，对此申请人该如何处理？笔者提出以下几点建议：
1. 如果拟授权文本中的错误属于明显错误，由于这样的错误在后续可能的无效程序中是可以通过修改明显错误的方式进行修改或者通过澄清/解释权利要求范围来解决，不会实质影响权利要求的保护范围，申请人无需在下发《授予发明专利权通知书》这个阶段对拟授权文本进行修改；
2. 如果拟授权文本中的错误涉及实质性错误，影响权利要求的保护范围，则申请人可以在办理登记手续的绝限日前针对该案及时提交分案申请，以分案的形式修改授权文本中的错误。
以上仅仅是笔者对中国专利在授权后申请修改中所遇问题的一点拙见和思考，不妥之处请各位同行批评指正。
参考文献：
[1]参见《专利法实施细则》第51条。
[2]国家知识产权局：《专利审查指南（2010）》，北京：知识产权出版社，2010年，第二部分第八章6.2.1-6.2.2，第256页。
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