正本清源：新形势下的通信领域SEP许可实践与治理优化路径

　　作者：周荧屏 知产财经

　　3月11-13日，由YIP Events、知产前沿、合规Plus主办的“第二届知产前沿信息通信论坛”在上海成功举行。本届论坛以“通信领域SEP治理的实践及探索”为主题，重点探讨了标准必要专利（SEP）的申请、布局、撰写及答复策略，全球5G与6G SEP态势及发展趋势，通信企业专利运营的实践、挑战及探索，以及SEP许可费率、谈判要点、相关诉讼等热点问题。

　　全球通信领域SEP许可交易近年来呈现密集增长趋势，中国企业更是深度参与其间。仅在过去一年间，华为、小米、中兴、OPPO、vivo、荣耀、诺基亚、爱立信等头部企业之间相继签订专利交叉许可协议，且均覆盖了包括5G在内的通信技术相关专利。但在携手合作之外，行业玩家之间爆发的法律纠纷汇聚成了另一条平行的新闻线索。有鉴于此，本届论坛上，与会嘉宾重点探讨了新形势下的通信领域SEP许可实践与治理优化问题，特别是针对价值分歧之下的许可交易促成路径以及许可实践所应遵循的根本原则，提出了富有创新性与洞见力的观点。

　　谈判解码：透析SEP许可本质探索实践优化策略

　　在论坛首日举办的“解码标准必要专利许可谈判”圆桌讨论环节中，江苏省高级人民法院原知识产权庭庭长宋健、小米集团战略合作部许可总监纪烈超、中兴通讯股份有限公司许可经理杨文艳、思韬知识产权运营管理合伙人王安武分别发言，诺基亚许可总监赵星主持讨论。

纪烈超 小米集团战略合作部许可总监

　　纪烈超在发言中指出，SEP许可本质上是权利人（许可人）和标准实施者（被许可人）之间试图达成商业交易的过程。在谈判中，许可双方进行多轮报价与反报价，最终既有可能成功达成交易，也有可能因无法弥合分歧而诉诸法律途径。不过，不同于一般的商业交易，SEP许可交易不仅影响交易双方的利益，还与下游消费者利益和社会公共利益息息相关；交易的达成也并不完全取决于许可双方的合意，还需遵循公平、合理和无歧视（FRAND）原则。究其原因，经济与贸易全球化的发展，凸显了全球各地通信产品之间的互联互通需求，由此催生了通信技术标准。与标准相关的技术如果涉及专利权，则相应的专利也就成为SEP，具有了垄断的权利特性；标准实施者一旦进入通信等标准技术行业，就必然面临侵犯相应权利人之SEP的处境。因此，为避免SEP权利人行使垄断权利阻碍标准技术的推广，标准组织通常要求权利人在其专利技术被标准采纳之前，必须承诺将按照FRAND原则许可其专利给任何希望获得许可的实施人。

　　然而，粗略的FRAND框架显然无法一劳永逸地为许可双方铺平达成协议的道路。现实中，即使排除权利人的未谈先诉、诉讼和禁令威胁、拒绝披露必要信息、拒绝解释费率、拒绝技术讨论、中断谈判、不合理高价、不反馈反邀约以及标准实施者不积极回应权利人拖延谈判等非善意行为，许可人一方提供的专利包的必要性比率——换言之，专利包中究竟真实SEP的占比——也往往首先成为许可双方绕不开的核心争议。这一现象的产生根源是长期以来对所谓“标准必要专利”之“必要性”缺乏权威的审查机制。根据欧洲电信标准化协会（ETSI）的知识产权政策，ETSI成员对其任何可能具有必要性的专利都负有及时披露的义务，ETSI则会将成员提交的声明信息录入公开在线数据库中，进而成为当前通信领域SEP声明数量的统计来源。但是，ETSI并不负责审查其成员所声明的SEP是否真实对应标准——事实上，这些声明的SEP所对应的技术方案最终能否通过专利审查亦属不可知。简而言之，声明的SEP并不等于真实的SEP，但两者却往往混杂于许可谈判所涉及的专利包中。纪烈超指出，当前已声明的5G SEP数量就已有超过7万族之多；然而，即使根据相对乐观的统计报告，其中真实的SEP数量比例也仅有1/3左右；如果从小米公司自身的实践经验来看，对于相当部分的权利人而言，这一比例可能低于1/10。纪烈超举例称，个别号称拥有数千族5G SEP的权利人，在实际谈判中连三十个SEP权利要求对照表都无法提供。由此看来，此类专利包中真实SEP的占比或许可能低到令人吃惊的地步。

　　SEP许可的上述特点，使得技术谈判成为了整个许可谈判过程中举足轻重的环节，同时也对谈判人员的综合能力提出了很高的要求。技术谈判的重要作用在于去伪存真，识别真正有价值的专利和其背后真正的创新者。为此，被许可人一方的谈判人员不仅需要兼具深厚的技术与法律背景，也应对相关技术标准有着深刻的理解；在一些复杂的交易中，谈判人员还需要了解谈判双方复杂的产品线及其所在的整个产业，甚至还需掌握一定的财务和税务知识。这显然并非个人所能独立承担，而需由团队完成。纪烈超表示，以小米公司的谈判团队为例，其由专利专家、技术专家和项目负责人三类角色构成，成员均具备至少十五年以上的从业经验；每名成员在自己擅长的领域之外，还需积极向周边领域扩展，以实现更加高效的团队配合。

　　纪烈超指出，SEP许可谈判中的价值认定分歧是一种常态，不仅是不同主体对专利的价值存在不同的认识，同一主体对专利价值的认识，也会随着时间与环境的变化而变化。既然分歧无法避免，对于谈判双方而言，重要的是应积极发散思维，思考如何在分歧之中寻找交易机会。纪烈超在发言中通过两个示例解释了如何利用分歧促成交易：升维思考和把握认知交点。所谓“升维思考”，即在无法就既有交易标的或交易条件达成一致时，通过附加交易标的或优化交易条件的方式促成交易。以房产交易为例，买卖双方就房产本身的价值认定存在差异时，通过将车位等附加资产加入交易中，使交易空间由一维上升至二维，或许同时满足双方的利益诉求。对于所谓“把握认知交点”，纪烈超解释道，跟随时间推移，谈判双方对同一专利包的价值认定结果均表现为类似的上下波动的曲线，当双方的两条认知曲线逐渐趋近乃至相交时，则可能表征着达成交易的关键点。纪烈超还鼓励听众做更多相关思考，以充分利用谈判过程中的价值认定分歧促成交易。

　　正本清源：追溯制度本旨开辟SEP治理中国路径

　　在论坛次日举办的“探索SEP全球治理的中国实践”圆桌讨论环节中，对外经济贸易大学以色列分校副校长/经济系教授龚炯、小米集团战略合作部许可总监纪烈超、柳沈律师事务所合伙人杨倩、北京隆诺律师事务所合伙人康兴、联想集团知识产权诉讼高级顾问李枭分别发言，暨南大学法学院/知识产权学院院副教授仲春主持讨论。

　　眼下，全球SEP治理实践与革新正驶入快车道。纪烈超在发言中从企业、司法和政策的三重视角总结了近年来通信领域的全球SEP治理格局。他指出，从企业视角来看，FRAND原则在SEP许可领域已经被企业广泛接受和认可，但是权利人和标准实施者之间对于FRAND内涵的理解仍然有着重大歧异。从司法视角来看，全球SEP诉讼目前主要呈现出中美欧三足鼎立的态势。据统计，在2021年，中国的SEP诉讼案就已达到169件，超过美国（128件）和欧洲（72件）成为全球最大的SEP诉讼地。同时，印度、巴西、印尼等新兴市场也逐渐成为权利人主动选择的诉讼地。而从政策视角来看，欧盟在SEP监管方面继续扮演着先行者角色。今年2月底，欧洲议会正式投票通过其SEP监管新规，其中涉及行业累计许可费率的确定、SEP注册登记、专利必要性检查等多个热点问题。值得注意的是，这份自去年泄露以来便备受关注的监管文件在开篇部分便明确了其政策目标在于确保终端用户能够受益于最新的标准化技术。这也意味着在欧盟政策制定者看来，伴随实践中过度声明、专利劫持等问题的普遍爆发，当前的SEP许可规则框架已经偏离了保障消费者利益的应有政策目标。

　　5G时代的到来，为中国提供了一条弯道超车的创新发展路径。如今，中国不仅拥有华为、中兴、大唐、小米、OPPO等位居前列的SEP专利权人以及小米、OPPO、vivo、荣耀等以手机产业为主的5G标准实施者，还具有目前全球最大、发展最快的5G网络基础设施市场。根据国际领先研究机构IPlytics于2024年2月公布的数据，中国权利人在全球范围内5G SEP声明主体中占比已超过40%。而根据知名市场调研机构Canalys的统计，2023年，中国大陆手机出货量已占据全球总量的近1/4，中国品牌手机的全球出货量更是占据全球总量的近1/2。此外，通信技术向智能网联汽车等IoT领域的快速渗透，也使得主动抢占新能源汽车市场的中国取得了更充足的先发优势。以同时涉足手机和汽车领域的小米公司为例，小米如今在全球5G SEP声明排行榜上已跻身前十，去年的手机销量稳居全球第三，小米汽车也于今年顺利量产，并在3月28日发布会后销售异常火爆。中国企业在全球SEP治理体系中的地位提升，已经成为大势所趋。

　　不过，与通信领域不断增长的市场份额和专利实力不相适应的是，中国企业目前还未获得相匹配的许可话语权以及FRAND费率定价权，中国专利的价值也尚未得到专利池、数据研究机构等的充分认可。在当前持续加强知识产权大保护的大背景下，中国有能力也有必要在SEP全球治理中积极发出声音、展现姿态、做出行动，进而为中国企业与中国式现代化创新型经济的健康成长保驾护航。

　　2023年6月30日，国家市场监督管理局公布《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》，引起了社会各界的关注与热议。《指南》总则第一条便指出，其制定的目在于“预防和制止经营者滥用标准必要专利排除、限制竞争的行为，保护知识产权，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益”。纪烈超提到，这一价值导向也体现在近期的部分司法判决中。以2023年11月重庆市第一中级人民法院就OPPO诉诺基亚标准必要专利使用费纠纷一案的一审判决为例，该案中，法院首次裁决确认了诺基亚的2G、3G、4G及5G SEP组合的全球性FRAND许可费率，以及手机行业的5G标准全球累积费率（4.341%-5.273%）。该判决尽管没有公开上述累积费率的具体计算过程，但给出了其计算公式，即：5G标准行业累积费率=（4G标准行业累积费率+5G系数) *4G和5G手机平均销售价格之比。关于所谓“5G系数”，判决将其解释为在特征价格模型方法下，控制包括产品、功能、性能、质量、品牌、外观等因素，消费者相比4G手机愿意为5G手机多付出的价格百分比幅度——换言之，即消费者单纯愿意为5G而多花费的部分。纪烈超指出，这一计算方式说明，在中国司法机关看来，5G累积费率的确定不能只关注权利人的声音，更应以消费者的购买意愿为基础。可见，在地球的东方和西方，中国和欧盟在SEP治理中均不约而同地对“维护消费者利益和社会公共利益”这一价值导向给予了更多关注。

　　时移世易，进入5G时代，SEP许可本身的复杂性与日俱增，行业势力格局的变化特别是中国企业的崛起，更使得利益相关各方的博弈空间进一步拓展。不过，追溯制度本源，通信技术标准的诞生本是为了使先进技术更广泛地惠及每一个普通人。只有当创新发明者、技术使用者与消费者三方的利益都得到充分尊重与合理满足，方能构建起健康、均衡的创新生态循环，推动变革性技术的永续发展。新形势下，通信领域的SEP许可实践与治理优化仍然不应忘记这一根本遵循。特别是对于中国等后发经济体而言，深入认识当前SEP许可生态中存在的利益失衡问题并积极参与纠偏治理，更将为自身平等参与全球经贸合作打下重要基础。

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