作者：何 琼 浙江省高级人民法院民三庭副庭长
当前，数据成为数字经济发展的关键要素。随着数据产业和数据资源现实交易的迅速发展，企业之间因数据收集、处理、利用而引起的法律纠纷不断涌现，数据资源的财产权利和商业交易关系法律保护需求日益迫切。在已有的法律制度框架下，数据产权的知识产权保护模式和路径亟需进一步交流和研究。有鉴于此，由四川大学法学院创新与竞争法研究中心、天府知识产权研究院联合主办、知产财经协办的“数据不正当竞争法律实务问题”研讨会于9月16日在成都召开。浙江省高级人民法院民三庭副庭长何琼围绕“数据不正当竞争行为的司法规制”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。
何 琼 浙江省高级人民法院民三庭副庭长
一、商业数据权益的保护现状
目前的司法实践主要是通过《反不正当竞争法》的商业秘密条款、第十二条互联网专条，以及第二条一般条款来进行保护。反法保护之所以成为主流，是因为知识产权专门法、合同法的保护十分有限；作为财产权保护目前没有依据，权属和保护范围确定困难，容易影响数据的流转与运用。
反不正当竞争法本身具有一定的弹性，特别是适用第二条一般条款保护时，在肯定数据权益的同时，还会重点分析被告获取、使用数据的正当性，通过多元利益分析为数据的流转和运用留下一定的弹性空间，能够在保护经营者利益的同时兼顾到消费者利益、公共利益。但反不正当竞争法也具有可预期性比较差的明显缺点，因为一般条款只是原则性规定，第十二条的构成要件也非常简单，所以需要我们通过司法实践总结经验、梳理规则，在时机成熟争取形成立法条款。
二、商业秘密条款的规制
在数据符合商业秘密构成要件的情况下可以适用商业秘密条款保护数据权益，具体案例也已经出现，比如杭州法院审理的“嗨狗诉汪某侵害经营秘密纠纷案”就非常典型，又如新出现的“生意参谋”商业秘密行政投诉，之前“生意参谋”数据曾作为数据客体在淘宝诉美景案中通过反不正当竞争法第二条进行保护，现在则进一步寻求商业秘密条款的保护。但适用商业秘密条款的前提要件毕竟比较严格，因此很多数据类型无法以此获得保护。
三、《反不正当竞争法》第十二条或第二条的规制
《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
《反不正当竞争法》第十二条规定：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
就《反不正当竞争法》第十二条和第二条适用关系而言，第十二条固然是优先适用的，但因为该条本身构成要件也比较宽泛，所以在适用时还应当同时符合第二条的全部条件，尤其要在衡量多方利益的基础上对行为的不正当性做出判断。只是适用第十二条比适用第二条多了“利用技术手段”和造成“妨碍、破坏”后果这两个要件，不同法院对“妨碍、破坏”的宽严理解还有所不同，有的就认为“妨碍、破坏”的含义与“损害其他竞争者合法权益”基本相同。所以在民事诉讼中，究竟适用第十二条还是第二条对不正当竞争行为认定的影响不大，但是对行政机关查处影响较大，因为行政机关无法适用第二条，而要用第十二条来执法。
在适用第二条和第十二条时，要关注到以下两个价值导向。首先是平衡好数据主体的人格权益与数据经营者的财产权益的关系，因为有的数据承载了个人信息和个人隐私，总体来讲，人格权在权利的价值序列上高于财产权。其次是处理好保护数据开发主体与促进数据流通使用的关系，在激励数据开发的同时避免产生数据壁垒。
适用反不正当竞争法第二条规制数据竞争行为，要符合以下几个要件：
（一）企业对其收集加工的数据享有竞争法上的权益
虽然反不正当竞争法第十二条和第二条主要是行为规制条款，但是企业对于他们收集加工的数据是否享有合法权益，以及数据的不同类型，决定了数据能否受保护以及受保护的程度。
首先，对于原告合法收集的数据应当受到保护。对于非法收集的数据则需要区分情况，不是说收集过程有瑕疵就一概不予保护。比如原告收集数据本身虽然存在一定问题，但在原始数据的基础上进行了深度加工形成了衍生数据产品，此时对被告获取、使用衍生数据的行为原告仍然有权要求其承担责任，至少应当停止侵害行为，这就类似于著作权法上对未经他人许可创作的演绎作品保护。
其次，对于公开数据、半公开数据和非公开数据的保护程度，应当依次递增。
第三，对于原始数据和衍生数据，后者投入的成本和创造性劳动更强，受保护程度也应当更高。
（二）被诉行为对原告造成了实质损害
虽然反不正当竞争法中的损害是一个中性概念，但原告受损的类型和受损程度的高低，对不正当竞争行为的最终认定还是可能存在一定影响。
数据竞争领域比较典型的一种损害后果是实质性替代。如果被告获取原告数据后又提供与原告同质化的产品和服务，造成对原告的实质性替代，这种损害就是非常严重的。
另一种损害是过度抓取导致原告网站无法正常运营或者成本负担明显过重。但是负担过重比较难界定，也比较难举证，只能在具体个案中结合证据及行业一般认知进行合理判断。
此外还有一些其他种类的损失，比如破坏原告产品或服务的安全性、破坏平台原有的数据公开及展示策略等。
（三）数据获取、使用行为具有不正当性
在分析数据竞争行为时可以对获取行为和使用行为分别进行分析。虽然数据获取是前提，使用是获取的目的，两者关系密切，但是判断两种行为正当与否的侧重点不同，分开来讲层次更加清晰。
1、数据获取行为的不正当性考量因素
（1）破坏技术措施
破坏技术措施涉及网络安全问题，以此获取他人数据的不正当性是很强的，比如“腾讯诉斯氏案”，就是突破了原告设置的较为严格的反爬措施。
被告通过技术手段操控75个微信账号登录微信公众号，通过多个代理IP操作突破“IP访问限制”，使用自动化脚本不间断爬取大量数据，日平均访问量近75万。同时在“极致了”网站上展示以及通过API接口方式批量提供，使微信用户获得本该在平台内需要登录、关注后才能访问的内容。包括：微信公众号的账号信息；公众号文章、评论等内容（通过关键词搜索到相关公众号文章后，点击进入文章主文，链接跳转至https://mp.weixin.qq.com，文章内容在微信公众平台展示）；用户与平台的互动信息，包括阅读数、点赞数、发文时间（精确到秒）。
在这个案子中，不管是从破坏技术措施的角度，还是后续使用的角度，被告行为都具有不正当性。
在破坏技术措施的场景下，还可能涉及民刑交叉的问题，突破技术措施情节和后果严重的，可能构成非法获取计算机系统数据罪。
刑法法条中“非法获取”是指“侵入或者采用其他技术手段”，但含义仍然是比较模糊的，一般来说传统侵入是指突破账号密码或者人脸、虹膜、声纹等人类物理识别信息。但不同种类的反爬措施是不是都可以认定为刑法中的“非法获取”，就需要打个问号了。这也是非常值得继续研究的一个问题，它直接决定了一个行为从民法规制进入到刑法制裁的界限。
（2）违反合同约定
在原被告存在合同关系的前提下，存在违约获取数据的情况。违约固然是一种广义上的不诚信行为，但违约并不等同于竞争领域的不正当，有些违约从效率角度看还能提升各方福利。反不正当竞争法的使命在于规制不正当的竞争行为，而不是保障合同条款的实施，所以违反合同约定仅是不正当性的一个考量因素，最终的落脚点要站在市场竞争机制是否受到扭曲，同时也要考虑到合同救济是否足够充分性，如果足够充分就不需要反不正当竞争法介入。
（3）违反Robots协议
Robots协议原则上应当被遵守，因为它作为一种计算机语言能够将降低数据提供者和数据获取者之间的沟通成本，总体上利于社会福利提升。但是《互联网搜索引擎服务自律公约》也提到，互联网所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由。这是对设置Robots协议本身的一个限制，所以至少在搜索引擎领域，如果被告对原告设置Robots协议拒绝抓取的正当性提出质疑并提出合理理由和证据的，法院应当审查设置Robots协议本身的合理性。
以北京法院审理的百度奇虎互诉robots协议两案为例：
案例一：百度公司在合理的期限内未明确提出其拒绝修改robots协议的合理理由并书面告知奇虎公司，其关于奇虎公司行为不当的主张不能成立。
案例二：百度在缺乏合理、正当理由的情况下，以对网络搜索引擎经营主体区别对待的方式，限制奇虎抓取其相关网站网页内容，影响该通用搜索引擎的正常运行，构成不正当竞争行为。
2、数据使用行为的不正当性考量因素
如果刚才提到的数据获取行为的不正当性已经非常明显，那么即使不考虑后续使用行为正当与否，也已经可以得出被告实施不正当竞争行为的结论。但是如果前端获取行为的不正当性还没那么强，那么可以结合使用行为来判断被告是否构成不正当竞争。
有个争议是如果原告既没有设置技术措施和Robots协议，双方也没有合同约定，被告的获取行为既没有违法也没有违约，这种情况下，被告是否可以任意使用他所获取的数据？有一种观点从鼓励数据流通使用的角度出发认为可以，但我觉得如果这样理解，效果可能适得其反。从数据持有方的角度出发，他在开放自己数据时很难预料到他人会做何使用，如果说数据持有人没有设置限制措施，法律就认为其默许他人以任何方式进行使用，反而会倒逼数据持有人封闭自己的数据。但如果法律认为就算数据持有人没有设置限制措施，对于将数据进行同质化使用、产生实质性替代等不正当性较强的使用行为，仍然应当得到规制，那么对于数据持有人而言就有所保障，反而会有利于前期的数据开放，促进数据的流通使用。
（四）个人信息保护等公共利益
如果在数据获取和使用的过程中，有违反个人信息保护、数据安全等公法，或者违反隐私保护规定的，即使被违反的法律本身不追求直接与竞争相关的目标，防止为推进竞争而忽略重要的公共利益，也是一般条款的目标。所以在违反这些法律的情况下，其不正当性也会很高。
四、总结
着眼于反法一般条款的适用要件，应从原告数据的类型及其受保护程度、被诉行为对原告利益造成的损害程度、数据获取行为突破原告限制措施的情形、数据使用行为的创新程度以及被诉行为对个人信息保护等公共利益的影响这五个方面进行分析。这些具体的考量因素中，包含了对多组不同价值取向的衡量，数据流通共享、激励效应、创新保护、系统和数据安全、个人信息保护，最终是为了提升社会总福利。
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