作者：
许安碧 北京己任（上海）律师事务所
邮箱：xuanbi@genlaw.com
2023年9月1日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》经审议通过，自2024年1月1日起施行。（下称“2023年民事诉讼法”，点击阅读原文查看修改全文。）本次民事诉讼法修改的重点之一是涉外民事诉讼案件送达方式的规定，旨在解决长期存在的“送达难”问题。总的来说，本次修改的主要内容包括：明确了代理人送达权限，允许向中国境内的独资企业送达，增加了自然人与企业之间替代送达的适用，赋予以受送达人同意的其他方式送达的法律效力，缩短公告送达期限等。
涉外案件的送达程序耗时长、难度大，严重拖延了涉外案件的审判效率。此前，我国国内法关于涉外民事送达的法律制度体系主要为：
（1）2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“2021年民事诉讼法”）；
（2）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）（下称“2022年民诉法司法解释”）；
（3）《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定（2020修正）》（下称“2020年若干规定”）；
（4）《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（下称“2022年会议纪要”）。
2023年民事诉讼法较之2021年民事诉讼法域外送达条款有较大幅度修改，从立法层面进一步扩张了我国涉外送达方式。本文将就该等修改进行详细解析，以期为相关的涉外案件送达实践提供一定的参考。
一、2023年民事诉讼法涉外民事案件送达规定
2023年民事诉讼法第二百八十三条规定：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
（二）通过外交途径送达；
（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
（四）向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达；
（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达；
（六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达；
（七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达；
（八）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
（九）采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外；
（十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。
不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
二、涉外民事案件送达规定的主要变化
《2023年民事诉讼法》第二百八十三条对涉外案件送达新的规定，主要变化可以归纳为以下几点:
1.诉讼代理人代为接受送达，不再有“有权代其接受送达”的权限限定
2021年《民事诉讼法》第二百七十四条规定人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。
实践中有的诉讼代理人通过在授权委托书中载明“不包括接收司法文书”逃避送达。为此，《2020年若干规定》第四条规定：除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为民事诉讼法第二百六十七条第（四）项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。
2023年民事诉讼法吸收了2020年若干规定中的相关内容，删除原法中诉讼代理人必须“有权代其接受送达”的限定，规定“可以向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达”，明确只要是受送达人在本案中委托的诉讼代理人，都应接受送达。这一修改实质上避免了一些诉讼代理人通过在授权委托书中明确“不包括接收司法文书”来逃避送达的现象。
2. 允许向受送达人在中国境内设立的独资企业送达
《2021年民事诉讼法》规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。
“代表机构”一般理解为外国企业依照《外国企业常驻代表机构登记管理条例》规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构，不具有法人资格。对于外国公司而言，“分支机构”则是指依据我国公司法在境内经审批通过后设立的分支机构，不具有法人资格。因此，《2021年修正的民事诉讼法》第二百七十四条规定的“代表机构”和“分支机构”应不包含“子公司”的概念。
早在2001年多起消费者状告奔驰产品责任的系列案件中，法院将传票送达奔驰北京办事处被拒收后，改向奔驰在中国的子公司戴姆勒·克莱斯勒（中国）投资有限公司送达，该子公司以其系独立的中国法人，无权代为接受该诉讼文书为由对送达提出异议，并告知法院可基于海牙送达公约向德国总部送达。
为了应对实践中境外企业在中部不设“代表机构”和“分支机构”，导致送达难并拖延诉讼程序的问题，2023年民事诉讼法增加了向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业送达的规定，同时删除分支机构接受送达须“有权接受送达”的限定。
因此，如果上述奔驰案件发生在2023年民事诉讼法适用之后，则奔驰在中国的全资子公司即可以作为被送达人。
3. 当境外自然人与其担任法代或主要负责人的境内企业作为共同被告时，可以向该境内企业进行送达
实践中，境外自然人作为被告时，往往存在外国自然人不入境、不委托代理人等消极应诉等情形。2022年会议纪要规定了外国自然人的境内送达的方式，人民法院对外国自然人采用下列方式送达，能够确认受送达人收悉的，为有效送达：
（一）向其在境内设立的外商独资企业转交送达；
（二）向其在境内担任法定代表人、公司董事、监事和高级管理人员的企业转交送达；
（三）向其同住成年家属转交送达；
（四）通过能够确认受送达人收悉的其他方式送达。
上述扩展的方式实际上增加了法院送达的便利性，缩短了送达时间，尤其是向外国自然人在境内设立的外商独资企业以及外国自然人在境内担任高管的企业进行送达，在一定程度上有效的应对了外国自然人存在不入境、不委托代理人等消极应诉等情形。
2023年民事诉讼法在2022年会议纪要的基础上对外国自然人的境内送达进行了规定，即：受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达的规定。
该项规定，是部分吸收了2022年会议纪要的内容，但适用条件又有所限缩。根据上述规定，对外国自然人的境内送达方式的条件包括：1. 该自然人担任境内企业的法定代表人或者主要负责人；2. 该境内企业是案件的共同被告。
4. 可以向境外企业在中国境内的代表人、主要负责人（董监高）送达
2021年民事诉讼法并没有关于境外企业的代表人、主要负责人（董监高）送达的规定，相关内容体现在2020年若干规定及2022年民诉法司法解释中。具体为：
《2020年若干规定》第三条：作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。
《2022年民诉法司法解释》第五百三十三条：外国人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人送达；外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等。
2023年民事诉讼法确认了2020年若干规定和2022年民诉法司法解释的相关规定，明确受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达的规定。这无疑是解决了司法解释与民事诉讼法法律位阶及新法旧法适用关系所带来的实践操作尴尬。
虽然2023年民事诉讼法并没有明确“主要负责人”的范围，但因为2023年民诉法是在2022年司法解释的基础上进行的完善，这里的主要负责人应当与司法解释所列举的范围一致，即包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等。
5. 增加受送达人同意的其他方式送达
2023年民诉法新增明确规定可以采用受送达人同意的其他方式送达,但前提是该方式不违反受送达人所在国法律。该项新增规定体现了尊重当事人意思自治原则,当事人可以根据具体情况选择最便捷的送达方式，为送达方式提供了更大灵活性,有利于提高送达成功率。但也明确排除了违反受送达人本国法律的送达方式，体现了对国外司法主权的尊重。
6. 公告送达期限的缩短:3个月改为60日
在司法实践中，大量案件依赖于公告送达。关于送达期限，2021年民诉法规定公告送达期间为3个月，2023年民诉法延长公告送达期间为60日。适当缩短公告送达期限，有利于加快诉讼进度，提高效率。
三、评论及建议
1.本次民诉法修改是此前司法解释和司法文件相关内容的立法转化，从基本法的角度吸收了既有司法解释和司法实践经验
本次民事诉讼法修改前，我们既有的2021年民事诉讼法+2022年民诉法司法解释+2020年若干规定+2022年会议纪要域外送达规制体系，所体现的域外送达方式是较为多样的，也考虑到了当事人意思自治的因素。但整体上，很多操作性较强的送达方式仅停留在司法解释及会谈纪要类的司法文件层面，并尚未上升到立法层面。
尤其是，2022年会议纪要与2021年民事诉讼法、2020年若干规定与2021年民事诉讼法、2022年司法解释与2021年民事诉讼法之间的存在法律位阶和新旧法适用衔接的问题。
2021年民事诉讼法修改时，并未充分吸收2020年若干规定中关于向法定代表人、主要负责人送达相关内容，而2022年司法解释又对法定代表人、主要负责人接受送达再次进行了规定。在法律适用时，2021年民事诉讼和2020年若干规定、2022年司法解释均现行有效，并行适用。虽然在实践中并未有太多争议，但从立法技术来讲，在后的基本法的修改并未对在先司法解释相关经验进行吸收，从法律适用上应该是新的上位法优先于旧的下位法，而不应存在两者同时并存适用的情况。
本次修法，则是对2022年民诉法司法解释、2020年若干规定、2022年会议纪要中相关规定的立法确证。换句话说，本次民诉法修改是此前涉外送达法律制度体系的立法转化，从基本法的角度吸收了既有司法解释和司法实践经验。
2022年12月27日，最高人民法院院长周强就《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》的说明指出，本轮修法旨在“在充分保障受送达人程序权利的前提下，优化涉外送达制度，回应中外当事人对程序效率的迫切需求，提升我国涉外争议解决机制的国际吸引力。” 本次关于域外送达的条款修改，整体来说体现了便捷、高效的原则,为解决“送达难”问题提供了制度保障，无疑能提高涉外案件审理质效。
2. 邮寄送达、电子方式送达将会成为适用最多的送达方式，但均以受送达人所在国的法律允许为前提
关于邮寄送达，2023年民事诉讼法与2021年民事诉讼法保持一致，未做修改，即受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。
关于电子送达，2023年民事诉讼法规定，采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。2022年12月30日发布的中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）中，关于涉电子外送达的方式进行了不完全列举，即包括采用传真、电子邮件、即时通讯工具、特定电子系统等能够确认受送达人收悉的方式送达。但正式通过审议的修改条款为删除了“传真、电子邮件、即时通讯工具、特定电子系统”的列举，直接规定了“能够确认受送达人收悉的电子方式”。
在以往司法实践中，邮寄送达因便利高效、送达成功率较高等优点饱受青睐。而电子送达方式在近年来，尤其是疫情后，成为各法院积极尝试的送达方式。本次民事诉讼法不再列举电子送达的方式，而是笼统规定“能够确认受送达人收悉的电子方式”，无疑是进一步放宽了电子送达的方式和标准。可以预见，邮寄送达、电子方式送达将会成为适用最多的送达方式。
但需要注意的是，两种方式均以受送达人所在国的法律允许为前提。
3.“受送达人同意的其他方式送达”兜底条款为当事人参与到送达程序及探索更加多样的送达方式提供了空间
在2022年民事诉讼法（修正草案）征求意见之际，有观点主张我国民事送达制度本身可以引入当事人自行送达的制度[1]。
从比较法角度，美国、法国、日本等国家均有当事人直接送达的规定。美国联邦民事诉讼法规定，任何年满18岁且非当事人的人都可以送达传票和起诉书；日本民事诉讼法规定，对涉及双方攻击防御的书面文件，可以让当事人直接向对方当事人送付，即直送；法国民事诉讼法规定，民事诉讼送达的诉讼文书包括传唤状、准备书状、判决书、书证、其他法律文书等，这些文书分别由执达员、法院书记官、当事人和律师等实施送达。
从中国司法实践的角度看，已有法院开始探索当事人自行送达的方式，如由国内的被告向国外的共同被告送达、请其他当事人的律师代为送达等[2]。
此外，还有法院在全国范围内聘请海外侨民作为海外调解员、联络员，协助人民法院联系域外当事人、送达法律文书[3]。
因此，2023年民事诉讼法“受送达人同意的其他方式送达”的兜底条款，为当事人参与到送达程序及探索更加多样的送达方式提供了空间。在2023年民事诉讼法实施之后，相关的司法解释可能也会进一步对“其他方式”进行一些列举和释明。
4.原告应尽量查明域外被告在中国的送达连接点，巧妙适用涉外案件境内送达的规定
在诉讼活动中，送达是推动程序的关键性步骤。法院受理立案后，只有送达给被告，被告才能提起管辖权异议或进行答辩，法院也才能安排开庭。如果说，诉讼中很多程序依赖于法院，如立案申请后的审查、安排送达、开庭排期、判决书出具等，但送达进度和效率则更多的依赖于原告律师。
就涉外民事诉讼案件而言，在新修改的几种送达方式中，虽然公告送达仍是兜底方式且公告期缩短，但60天的公告期仍然时间不短。毫无疑问，域外当事人的境内送达是最佳方式和第一选择。然而，在案件刚启动时，被告在未收到起诉材料时并未委托代理人，因此，即便新修改的法律并不要求委托代理人需要明确有接受司法文书的权限，但此时往往在中国也不存在代理人，所以并不解决立案后的第一次送达难的问题。
因此，为了提高送达的效率，原告律师应当在起诉前对域外被告进行充分的背景调查，尽可能地寻找域外当事人在中国境内的送达连接点。域外自然人和企业之间的相互送达非常重要，原告律师应尽量查明域外企业法定代表人、董监高是否在中国境内，或者域外自然人是否在中国有控制的企业，并寻求将该企业作为共同被告的可能。
5. 域外当事人应当注意拒收策略和送达期限的调整
从诉讼策略角度，域外被告在得知其在中国被起诉的信息后，往往会利用多种程序权利拖延诉讼进度，以争取更多的应诉准备时间。尤其是，有些案件的启动可能本来就是为了牵制域外当事人已经在先对原告发起的诉讼，或者是为后续双方和解谈判增加筹码。原告在中国启动某些案件，就是为了被告在收到起诉材料后形成压力，从而争取在后续争议解决的过程中的主动地位。因此，作为被告，尽可能的拖延诉讼进度，将对其整体策略和诉讼地位有利而无一害。
根据2023年民事诉讼法的规定，域外当事人的境内独资企业不能再以独立法人身份为由拒收送达的文件。同时，代理人也不能以不具有接受司法文书权限为由拒绝送达。因此，域外被告应当注意拒收策略的适用。根据《2020年若干规定》，法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人拒绝接收送达的司法文书，可以适用留置送达的方式。留置送达后提起管辖权异议或答辩期限就开始计算，如果被告视而不见或置之不理，则将使被告丧失后续的程序权利。
另外，即便是采用的兜底方式公告送达，被告也应当注意公告期间由3个月缩短为60天。把握好送达期限的规定，才能准确高效地制定应诉策略，切不能因为疏忽大意错过提起管辖权异议的期限。
6. 域外当事人应审慎签收处理中国法院邮寄的文件，建议建立中国法院文件快递特别处理流程
如前所述，邮寄送达、电子方式送达将会成为中国法院适用最多的送达方式。就邮寄送达方式而言，实践中存在不少因为随意签收中国法院文件或处理不当，导致不利后果的案例。如在有的案件中，中国法院安排送达到域外当事人的住所地，当事人收发室将该法院文件与其他快递一同签收，但因看不懂中文未进行及时处理，亦未转交法务部，该诉讼文件一直未被处理。最终法院以快递跟踪记录显示签收且并无退信为由视为送达成功，由于已经过了管辖权异议期限，该当事人也因此丧失了提起管辖权异议的程序权利。
因此，域外当事人应审慎签收处理中国法院邮寄的文件，可以建立中国法院文件快递特别处理流程。中国法院邮寄送达通常使用EMS（即“Express Mail Service”，邮政特快专递），因此，域外当事人在收到快递员派送的中国EMS后，不应随意签收，而是应当通过懂中文的同事或者用翻译软件确认该文件是否是来自中国法院。在确认后及时签收，并将文件第一时间转交法务部处理，法务部则可咨询中国执业律师来处理，以免错过管辖权异议或答辩期限。
注释：
1.《论我国民事诉讼涉外送达问题的观念转型》，“E诉宝”公众号2023-06-04推文。
2.林燕萍：《我国涉外送达法律制度的完善》，载于《法学》2007年第10期。
3.张萍：《民商事案件司法文书域外送达之司法实践性探讨——以S 市P 区人民法院为例》，载于《法学研究》2020年第3期（总第165期）。
（本文仅代表作者观点，不代表知产财经立场）
查看更多知识产权精彩内容，请浏览知产财经官网：www.ipeconomy.cn
京公网安备 11010502049464号