作者：顿明月 郎朗 北京大成律师事务所
一、游戏内容的核心——游戏玩法
游戏整体包含的内容非常多，从电子游戏角度来讲，游戏由计算机程序运行，其内容必然包含了相关的计算软件代码，同时，这些代码可以通过终端进行显示，游戏的内容也包括了游戏呈现出的UI布局，以及在这些布局之中的各类美术、音乐素材；当然，对于游戏开发者和游戏玩家来说，参与游戏互动最重要的是游戏的玩法或者是规则，可以说游戏的玩法是作为支撑游戏本身的核心内容，其他的计算机软件代码书写、UI布局设计和美术音乐素材调用都需要围绕和被控制在游戏玩法之下。
当我们在“玩”一款游戏时，我们首先会去熟悉它的规则，然后利用它的规则进行操作，达到“胜利”“通关”等游戏结果。在这个过程中，我们是否关注过游戏玩法的法律性质，其作为一种智力活动的成果在知识产权上如何受到规制和保护？下文我们将对游戏玩法在著作权法层面的性质进行探讨。
二、游戏玩法的性质
“思想与表达二分法”决定着著作权法只保护表达，而不保护思想，只有能以一定形式表现的具有独创性的文学、艺术或科学领域的智力成果才可以作为著作权法意义上的作品受到著作权法的保护。我们认为，游戏玩法从其实质上来看是一种“操作方法”，因为其作为“规则”统领着整个游戏，但在这个“规则”之下玩家的参与又为游戏创设了不同的游戏过程和结局。如果将在游戏玩法统领下形成的游戏过程和结局作为一种游戏玩法的“表达”，那么作为一项“操作方法”，其“表达”是不确定的，或者说其“表达”的方式和内容不完全来自于游戏玩法的创作者，还来自于玩家本身对游戏玩法的理解和应用。所以，我们认为游戏玩法本身不是天然的受著作权法保护的客体，其属于“思想”或“规则”的范畴，而非可以固定和复制的表达。
从《率土》vs《三战》著作权侵权及不正当竞争案（以下简称“率土三战案”）来看，《率土》游戏主张其游戏的核心玩法受到著作权法保护，我们认为如果将核心玩法抽象为“玩家选择角色并通过攻克游戏关卡达到占领地盘、获取资源以及升级自身能力的结果”，那么这种玩法并不能作为具体和固定的表达，在此玩法之下产生的过程和结果是不确定的，并无法受到著作权法的保护。
三、受著作权法保护的游戏玩法表达
那么游戏玩法是不是完全无法受到著作权法的保护呢？我们认为这也不是绝对的。前文也提到了除了游戏玩法本身，电子游戏为了呈现出在终端与玩家进行交互的效果，其设置了各种具体的规则呈现方式的 “实际的表达”，是一种可以被充分描述和展现的结构，这些表达是固定的和具体的。例如，在游戏中设计了某个角色，那么这个角色的技能特点、能力数值、应用方式、能力加成等具体的特征，构成了该角色玩法的具体且实际的表达。所以，我们认为此特定具体条件下这种在游戏中出现的表达，是可以受到著作权法保护的客体。
四、在著作权侵权中游戏玩法表达的对比方式
1、排除抽象和公有领域的表达
如前文所述，处于“操作方法”层面的游戏玩法是抽象的，其发挥或运行产生的过程和结果都是不固定的，对于这个层面的游戏玩法则不应纳入玩法表达的对比中。而且，我们认为，在相关公众之间对于某种“规则”“题材”是有一个背景知识的前提了解的，在这种既有的了解之下，规则可以进行表达的空间有限，或者其表达的方式也符合相关公众的一般认知和习惯，那么对于这个层面的游戏玩法也不应纳入玩法表达的对比中。
在率土三战案中，两款游戏设定的背景都是“三国群雄争霸时期”，那么在这个背景之下，一般公众对于游戏玩法就会具有一个基础的一般认知和习惯，并且其与历史地理因素、在先积累下来的智力成果有密不可分的联系。不同种类的游戏类型，适用的通用游戏规则也均类似，例如本案涉及的SLG游戏，众所周知的游戏规则便是探索、扩张、开发和消灭，通过历史发展历程的完整模拟和演绎吸引玩家，此类规则均已是公有领域内的通用表达。例如，群雄争霸的意思其实就是古代战争，战争的目的是占领土地和获取资源，战争的形式是招兵买马，玩家的设定就是指挥战争的将领，山河交错的地理地形，要塞是都城而都城一般处于领土的腹地（中央），战争胜利结局是一统天下，战争失败的结局是国土丧失、迁移都城等，我们认为这些玩法就属于公有领域的表达，不应纳入著作权法保护的范畴，更应该排除在侵权对比之外。再例如，游戏玩法中设置的获胜奖励、获胜升级、体力消耗及恢复设置、游戏货币交易等内容，属于一般的和抽象的游戏玩法，在策略游戏模式中均非常常见，不能仅以不同的数据设定、消耗与恢复的设置比例不同而认定为具有独创性的表达，此类规则均不应纳入著作权法保护的范畴，且应该排除在侵权对比之外。若连此类通用基础规则都纳入可被著作权法保护的具有独创性的表达范畴，则会限制该品类游戏的创新和发展。
2、分别对比具有独创性的具体表达
著作权法保护的客体是具有独创性的表达，当游戏玩法脱离了抽象的规则和一般认知习惯，完全由游戏开发者进行创设的具体玩法规则必然纳入到了比对的范畴。但是，我们认为，正由于这些玩法的表达是具体的，就很难被扩展到“整个游戏”，在进行表达的对比时，应分别聚焦于各个凝聚独创性的“点”去考虑表达是否存在近似。
在率土三战案中，一审法院认为“在各个系统的耦合关系上，《三战》结构性使用了《率土》的独创性表达”，我们并不认同。首先，一审法院并没有在“各系统和耦合关系”中剥离处于该两款游戏背景设定下和交互式网络游戏中一般的、习惯性的以及公有领域的规则，尽管这些规则足够具体的呈现在玩家面前，但依然不足以体现“独创性”；而且，将系统的结构性规则进行比对时，又落入了抽象的规则适用后其产生的过程和结果均不确定的范畴，无法满足“实际表达”的要求。
还有，一审法院将游戏玩家的体验是否相同纳入到比对中，我们也不尽认同。因为体验作为一种主观的感知，也是不确定和不具体的，那么其既无法反映两款游戏的独创性，也无法成为两款游戏独创性的一部分。
另外，我们对于《三战》是否侵害了《率土》的改编权的问题也进行简要的评述。改编作为一种也会产生独创性表达的创作行为，是将他人原作品直接用于自己创作内容的行为，改编作品使用了原作品的表达，并在此种表达的基础上产生了新的具有独创性的表达，形成新的作品。而改编行为不同于“借鉴”行为，二者对原作品的利用程度和利用对象均不同，改编行为是使用了原本就受著作权保护的具有独创性的表达，而借鉴往往是指新的作品中拟用、借用了其他作品思想层面的内容。那么，《三战》与《率土》在进行比对时，抽象性、系统性的规则近似，例如非具体的实际的玩法，不应视为《三战》对《率土》的改编行为。
五、结论
随着游戏产业蓬勃发展，其中蕴含的知识产权问题也逐渐凸显，各方权利人都希望从全方位保护自有知识产权。但在支持权利人维护合法权益的同时，对于抽象的游戏玩法类操作规则的保护不应过于苛责，对已成为通用表达和可选择空间极其有限的表达范围内，应予以一定避让空间，否则将极易造成某一品类游戏玩法规则的垄断，进而阻碍该品类游戏的进一步发展。知识产权相关法律的立法目的本就是平衡保护权利人利益与社会利益，对于公有领域的财富不应加以严苛限制，才能激发创作人员的积极性，创作更多更好更丰富的作品，以丰富人们精神生活。
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