作者简介
陈锦川 全国审判业务专家。曾在北京知识产权法院、北京市高级人民法院长期从事著作权审判工作，代表作有：专著《著作权审判：原理解读与实务指导》等。
对网络游戏的知识产权保护，经历了拆分后的著作权保护、反不正当竞争法保护、通过类电作品进行整体保护以及否定将类电作品的保护延及至画面以外的非画面内容的做法的过程。最新的发展是把网络游戏认定为八种法定作品类型外的新类型作品，核心理由是，网络游戏具有区别于其他类型作品的独特表现形式。在涉及网络游戏著作权保护的争议中，游戏规则是否表达、是否符合作品的要件是分歧较大的问题之一，本文对此不予涉及，仅聚焦于网络游戏的作品类型。
在对网络游戏的作品类型进行评判之前，有必要首先明确著作权法中有关作品的几个基本问题。
第一、作品以一定形式予以体现是作品的构成要件之一。现行《著作权法》第3条规定：本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。因此，构成受著作权保护的作品必须以一定形式予以表现。而所谓的形式，就是籍以传达思想、观念的文字、符号、线条等媒介。“思想与表达二分法”中的表达，即是指对于思想观念的各种形式或者方式的表述，如文字的、音符的、数字的、线条的、色彩的、造型的、形体动作等等的表述。当思想或者观念一旦被阐述或者表达出来，就产生了对借以传达该思想或者观念的文字、符号、线条等著作权保护，换句话说，没有被文字、符号、线条等媒介传达出来，就不存在著作权；能够受到著作权保护的是文字、符号、线条等表现形式而不是其传达的思想、观念。
当然这里的形式，尤其是文字，不能仅仅理解为最终的文字字面，文字背后的内容也可以成为表达，比如小说中的故事情节。“游戏规则是表达、应受著作权保护”的说法过于笼统，准确的说法应当是：对游戏规则的文字的、数字的、符号等的表述是表达，受著作权保护的不是游戏规则本身，而是对游戏规则的各种形式的表述。网络游戏作为整体是否构成作品也取决于其通过何种形式进行了表达。
第二、表现形式是作品分类的基础因素。我国与大多数国家著作权法一样，规定了受保护作品的种类。对于相同或者不同的思想观念，人们可以使用不同的形式予以表现，如文字的、音符的、数字的、线条的、色彩的、造型的、形体动作的，等等。“与此相应，也就有了不同的作品种类、如文字作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作品和计算机软件等等。”[1]我国2010年著作权法第3条在规定了“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”后，基本上按表现形式列举了八种法定作品类型。现行著作权法依然沿用了该八种作品的分类。从该八种作品的分类看，基本上以表现的形式确定。文字作品以文字形式表现，不配词的音乐作品的基本表现手段是旋律和节奏，美术作品以线条、色彩等来表达，视听作品则借用一系列滚动的画面来传达。
而所谓作品的独创性，就是作者对各类作品的表现形式的选择、编排、设计。故“作品可以按照一定的标准划分为许多类别，其中依表现形式分类是基本的分类方法。”[2]当然，著作权法对作品的划分仅仅是对作品种类的大体划分，由于划分的标准或者角度不同，有些类别的作品存在重叠，如文字作品与戏剧作品，有的作品会跨越两个或者两个以上的类别，配词的音乐作品，既属于音乐作品，又属于文字作品。但无论是哪种作品类型，当进行侵权比对时，又要回到其具体的表现形式、按照该表现形式进行比对，从而判定是否构成侵权。
在《五维记忆》一案中，法院认为：《五维记忆》中包含了文字作品、美术作品、音乐作品、舞蹈作品在内的供舞台演出的部分是戏剧作品。由于原告仅主张被诉侵权作品中的人物设定、故事情节等内容构成侵权，故法院按照文字作品侵权的实质性相似规则对原告作品中的文字部分与被诉侵权相应部分进行比对，最终得出二者不相似的结论。[3]可见，我国著作权法对作品的分类，具决定性的因素是表现形式。“作品的分类主要考虑的是作品的表现形式和作品的传播利用方式两个因素”的提法不完全准确。
第三、原则上，出现了之前没有的新的作品表现形式是认定新类型作品的前提条件。现行著作权法将之前著作权法对作品类型采取封闭式改为开放式，从而允许司法在八种法定作品类型之外认定新的作品类型。值得注意的是，当遇到难点时，人们倾向于向“一般条款逃逸”，因此一旦遇到非典型性表达或者较难作出判断时，执法者或者当事人多数会选择把相关表达当作新类型作品。但是，在著作权法上，作品类型并非孤立存在，特定作品种类往往与作品的保护密切相关，即不同作品的权利内容、保护期、权利限制、侵权判定方法是有区别的。而且，著作权制度的发展历史表明，“凡是在名单中列入一类新作品之前，通常均会有一番长时间的争论。”[4]距今最近的计算机程序就是经过国际社会长时间博弈才达成了共识，从而列入了各国的作品名录。故在认定作品类型时，应首先认定是否属于已有作品类型。在需要认定新的作品类型时，其前提之一是出现了之前没有的新的作品表现形式。而且还应持非常审慎的立场和态度。[5]
首先，要准确理解和把握著作权法已明确列举的作品类型的内涵和外延，判断相关的表现形式是否已体现在已有的作品表现形式中。上个世纪末热议的多媒体产品曾经被认为是一种新作品类型，但由于其系通过文本、图片、动画、声音、视频等表现，而这些表现形式已落入现有作品类型的范围内，故其作为独立作品的地位并不过于强烈。其次，即使是新的表现形式，但是否可以认定为是作品，仍应全面分析综合判断。相关国家法院曾经认定香水味道和食品味道为作品，理由是香水的气味、食品味道是独创的，是能够为人类的嗅觉、味觉所感知的表达形式。显然，香水的气味、食品的味道是一种表达，而且是之前尚未被著作权法列举的表达，但最终欧盟法院认为，受著作权法保护的客体必须能以精准和客观的方式被表达，而香水的气味、食品味道无法被精准和客观地确定，不能被归入欧盟《版权指令》中的作品。因此，在讨论网络游戏是否可被认定为新类型作品时，需要关注的是：网络游戏、游戏规则的表现形式是什么、有哪些。
在保护网络游戏的发展历程中，曾经有过法院将网络游戏的连续画面认定为视听作品并进而将对网络游戏的著作权保护从连续画面延申至游戏中的游戏规则、游戏玩法、游戏情节、文字、角色形象、美术形象等非画面内容，名曰“整体保护”。有观点在比较了视听作品与网络游戏的异同、抽象出所谓的网络游戏的本质特征后认为：网络游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现。但游戏画面的独创性不一定是游戏创作者的贡献，而且游戏规则对于游戏画面的形成起着至关重要的作用。因此不宜将游戏整体认定为视听作品，而应当从八种法定类型作品中独立出来，作为一种新的作品类型去认识，被认定为符合作品特征的其他智力成果。
对此，笔者认为，网络游戏的连续画面符合视听作品的本质要求的，认定为视听作品并无不妥，但视听作品以连续画面为表现形式，其独创性也存在于连续画面中，因此对视听作品的著作权保护应仅限于画面本身而不应延申至非画面内容，以视听作品的名义保护网络游戏的整体确实不妥。[6]有的法院也认识到以视听作品保护网络游戏存在的问题，并予以了纠正。在“电影《哪吒之魔童降世》案”中，法院认为，判定电影画面是否侵犯电影作品著作权时，应当比对两个电影画面是否一样，并不是比对两个电影故事情节是否一样。对电影情节的保护，应该从电影画面中剥离出来，本质上应该还原为对文字作品的保护。原告主张依据电影作品来保护其著作权，偏离了作品分类的基本规则—将性质完全不同的独创性表达作为同一作品对待。[7]在《迷你游戏》侵犯《我的世界》游戏著作权案中，二审法院认为，需根据类电作品（视听作品）的独创性所在确定其著作权保护范围……。因此，对视听作品的著作权保护要限于画面表达，而不能延伸至非画面内容，否则将偏离视听作品独创性表达之所在。……。我国著作权法在作品类型、权利边界、侵权比对等方面设定了体系化的基本规范，视听作品只能在自身逻辑运行框架内发挥调节功能，不能指望由其“包打一切”。若任意将内容要素替代画面表达进行比对，系以视听作品之名，行其他作品之实，可能破坏司法裁判的逻辑自洽性，实不可取。[8]
上述两个案件的判决在视听作品的保护上回归到了视听作品的本质，否定了将游戏规则、情节等非画面内通过连续画面保护的做法。从这个角度看，不宜将游戏整体认定为视听作品的观点无疑是正确的。但该观点由此便得出网络游戏“应当从八种法定类型作品中独立出来，作为一种新的作品类型去认识，被认定为符合作品特征的其他智力成果。”该理由是不充分的，逻辑也是不严谨的。因为，网络游戏不仅仅会有玩游戏过程中产生的连续画面，还有在屏幕上显示的文字、表格、图像、音乐，尤其是还有固化了包含游戏规则在内的计算机程序及其表现为文字等的文档，而这些反映了网络游戏的表现形式都能在八种法定类型作品中找到他们的位置。因此，仅仅比较了网络游戏的表现与视听作品的差异、排除网络游戏整体不宜认定为视听作品，是不足以得出网络游戏应作为新类型作品的结论的，还应对网络游戏呈现出的其他表现形式是否属于著作权法已列举出的作品形式进行判断。
网络游戏进行著作权登记时，国家版权局出具的是《计算机软件著作权登记证书》，即相关主管部门将网络游戏定位为计算机软件这一种作品类型。这是有一定依据的，因为事实上，网络游戏本身就是一项计算机软件。因此，可以从计算机软件的角度出发，通过比较网络游戏与计算机软件的关系来探讨网络游戏的作品定位。
在二者的开发、运行方面，计算机软件包括作为计算机软件主体的计算机程序以及与计算机程序相关的文档两个部分。计算机程序是人们所设计的、为了使电子计算机执行一项任务所需要的一系列逻辑步骤，它是一种具有文字形式表达和实用工具性质的技术知识体。“在通常情况下，人们获得一项计算机程序的目的不是为了阅读它、欣赏它，而只是为了能够使用它来解决特定问题（例如科学计算、商业管理、过程控制、辅助设计、文字处理、分析决策、进行游戏等），很多计算机程序都是一种用来解决实际问题的实用工具。”[9]其整体体现为针对特定问题的一个解决方案。
总的来说，一项计算机软件的开发都要经过“功能限定”“逻辑设计”和“编码”三个步骤，相应地，一项计算机软件大体体现为需求规格层、处理逻辑层和编码表达层三个层次。需求规格层是对计算机程序的功能性能需求规格设计，即对于该程序应该能够处理解决哪些问题以及处理这些问题的能力指标的设计规定；处理逻辑层是实现程序功能性能需求规格设计的设计，是由人设计的、包含对特定信息的一系列处理步骤，它形成了通过计算机硬件处理特定问题的一个解决方案，其中包含该程序的组织结构和处理流程设计，也包含该程序的算法、数据结构、用户界面等一系列的设计成分。编码表达层即程序本身，它是按照处理逻辑层的设计，使用编程语言编写、并经过严格的测试、排错等工作步骤之后形成的，是一项软件研发工作的最终成果。计算机程序的运行就是通过计算机程序的目标码的二进制形式体现为一系列电脉冲，控制计算机硬件的动作，实现某种过程、获得某种结果。
网络游戏的开发实际上就是一项计算机软件的开发。游戏软件开发一般包括以下几个阶段：1、需求分析：在这个阶段需要从客户、玩家和运营等不同方面获取游戏开发的需求，并进行整理和分析。包括玩法、功能、画面、音效、交互设计等内容。2、概念设计：在这个阶段需要基于需求分析的结果，定义游戏的整体风格和主题，确定游戏的核心玩法，制定游戏的故事情节和关卡设计等。3、技术选型：根据概念设计的结果，选择适合游戏开发的技术框架和工具，例如游戏引擎、开发工具等。4、编码实现：在这个阶段，需要按照概念设计的结果和技术选型的要求，进行编码实现。包括游戏逻辑、画面设计、音效设计、灯光效果处理等内容。5、调试测试：在游戏运行过程中，通过计算机程序亦即目标程序自动或玩家交互指令，临时调用资源库中的各种片段、美术图片、音乐音效、特效动画等，进行有机组合，在终端屏幕上呈现出视听画面。
从上述计算机程序和网络游戏的开发设计、程序运行及其操作结果可以看出，计算机软件和网络游戏并无二致。毫无疑问，网络游戏本身就是一项计算机软件，其作为专门用于进行游戏的软件，有其自身的特点，但这些特点是基于其功能是进行游戏而产生的，并不能改变其系计算机软件的性质。
关于对二者的著作权保护。对于采用什么法律形式来保护计算机软件的知识产权，各国及国际社会进行了长时间的探索，到20世纪80年代中期，采用著作权法保护计算机软件的意见成为了国际主流。我国著作权法亦把计算机软件当成作品类型之一赋予著作权。根据《计算机软件保护条例》，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。该条例第3条规定，计算机程序是指源程序和目标程序，且同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。因此，对于计算机软件来说，计算机程序的源程序和目标程序是软件的表现形式，作为计算机软件保护对象的文档则以文字的形式体现，二者均为计算机软件的著作权保护对象。
但是，计算机软件的著作权保护对象为计算机程序的源程序、目标程序及其文档，并不意味着对计算机软件的保护仅限于计算机程序的源程序、目标程序及其文档，围绕着计算机软件的开发、运行过程中产生的其他内容，同样可以因其表现形式可能构成不同的作品产生不同的著作权。在开发计算机软件过程中形成的文件可以因其文字形式具有独创性而受保护；单独的文档可以作为独立的文字作品，可以适用文字作品的相关规定进行保护。[10]用户界面是用户与计算机程序之间相互传递信息的方式方法，通常情况下不宜认定为作品，但如果用户界面中的某些要素，如文字、图形、画面具有独创性的，则可以作为文字作品、图形作品或者美术作品、视听作品并受著作权保护。
网络游戏的表现形式及其可以得到的著作权保护与其他计算机软件几乎完全相同。网络游戏中的计算机程序通过计算机的运行，特定的电子游戏以画面和声音的方式呈现在计算机屏幕上，这些画面和声音符合视听作品的构成要件的，可以作为视听作品受到保护。无论是美国法院还是日本法院，都在相关的案件中判定，呈现在计算机屏幕上的电子游戏，包括画面和声音，属于电影作品或者类似电影的作品。[11]在英国法院审理的“Nova v. Mazooma”案中，原告诉称被告的游戏软件与自己的游戏软件在界面和效果上实质性相似，构成侵权。法院对以下几类作品进行了审理：（1）以图像形式显示的美术作品；（2）以游戏设计说明表现的文字作品；（3）游戏本身体现的戏剧作品；（4）以移动图像表现的视听作品。[12]有观点认为，游戏分为游戏引擎和资源库，计算机软件仅仅能涵盖游戏引擎，无法涵盖由游戏引擎所调用的音乐、文字、角色和美术形象等独创性要素。计算机软件确实仅仅能涵盖游戏引擎中的计算机程序，但是应当看到，资源库实际上就是一种存储于计算机中的数据库，资源库中的音乐、文字、角色和美术形象等内容可以通过两种方式获得著作权保护，一是分别作为音乐作品、文字作品、美术作品给予保护，二是作为汇编作品，基于其选择或者编排的独创性而受保护。因此，不论是一般的计算机软件，还是特定的网络游戏软件，其作品的体现形式可以是多种多样的，除了源程序、目标程序外，还有其他不同的表现形式，并依照著作权法获得相应的保护。可见，对二者都可以通过多个层面、不同角度给予相应的保护。
有观点认为，游戏规则在网络游戏中有独立存在的价值和地位，应作为独立的作品类型受到保护。首先需要说明的是，即使游戏规则可能作为作品受到保护，应予保护的也不是规则本身，而是借以传达规则的各种具有独创性的表现形式。关于游戏规则包括哪些内容，一种观点认为，游戏规则包含游戏结构框架、系统策划、数值设定、操作步骤、地图布局、情节内容、角色特征、人物关系等内容。从网络游戏的开发、运行过程及结果看，包含上述内容的游戏规则可以体现在需求分析、概念设计阶段的文字等媒介之中，更体现在编码阶段所编写的源程序中、存储于计算机内的由源程序转换成的目标程序以及该计算机程序的文档之中。当网络游戏运行时，游戏规则也可以通过画面呈现出来。也就是说，游戏规则可以借助文字形式、计算机程序的源程序和目标程序形式、图片或者连续画面形式予以表达。并可分别经由文字作品、美术作品、音乐作品、计算机软件等获得著作权保护。
有观点认为，由于玩家所能调动出的游戏画面有限，不能调动出全部游戏规则、玩法对应的画面内容，因而如果将游戏肢解为视听作品及其他作品，则难以保护将这些具体表达耦合在一起的游戏机理，而这一机理集中体现为具体的游戏玩法、规则。即：将游戏肢解为不同类型的作品分类保护，将难以保护玩家并未调动出的画面背后所对应的、被固定为游戏代码和指令的游戏规则和运作机理。[13]先不论该观点提到的“游戏机理”“运作机理”是否属于原理、操作方法、操作程序，但正如该文作者自己也承认的，游戏规则及游戏机理、运作机理已固定在游戏代码和指令即计算机程序中。将各种具体表达耦合在一起本来就是设计计算机程序所要达到的目标之一。而计算机程序正是著作权法所列举的计算机软件的著作权保护的对象，玩家是否能调动出所有的画面并不会影响对游戏规则、游戏机理的保护。
有一种观点认为，网络游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现。也就是说，在该观点看来，游戏画面才是游戏规则、游戏素材和游戏程序的体现形式，或者说网络游戏、游戏规则、游戏素材和游戏程序都是通过游戏画面表现出来的。这是对作品的“一定形式的体现”的误解。首先需要说明的是，所谓的作品独创性，是指表现的独创性，即对借以描述游戏规则、游戏素材、计算机程序的文字、音符、线条、色彩、代码等等表现形式的设计、选择和编排，独创性要从这些表现形式中去寻找。其次，正如前面已提到的，对于网络游戏、游戏规则而言，文字、美术、音乐、计算机程序、画面等等，都是他们借以表达的具体形式，其中较为集中体现的是计算机程序，游戏画面只是各种具体形式中的一种。尤其要说明的是，游戏画面是计算机程序运行后显现在屏幕上的结果，屏幕上的画面显示与其计算机程序并没有一一对应的关系，不同的计算机程序可以产生相同的画面。
综上，网络游戏本质上是一项计算机软件。包含了所谓的游戏规则的网络游戏借助文字、音符、线条、色彩、计算机程序、画面等等予以呈现，而上述表现形式在现行著作权法第3条列举的八种法定作品中均能找到他们对应的作品类型，基于出现新的表现形式是认定新类型作品的观点，网络游戏、网络规则不应属于新作品类型。
结语
作品以一定形式予以体现，并主要依表现形式分类，在现行著作权法已列举了八种法定类型作品的情况下，原则上，出现了之前没有的新的作品表现形式是认定新类型作品的前提条件。网络游戏本质上是一项计算机软件，除了计算机程序外，网络游戏及其其中的游戏规则还可以通过文字、音符、线条、色彩、画面等等予以表现，在存在着对文字、音符、线条、色彩、代码等等表现形式的设计、选择和编排的情况下，可以分别作为计算机软件、文字作品、音乐作品、美术作品、视听作品受著作权保护。将网络游戏认定为独立于其他作品的新的作品类型似乎在事实上及法律上都依据不足。
注释：
1.李明德、许超著，《著作权法（第二版）》，法律出版社，2009年7月第1版第30页。
2.王迁著，《著作权法（第二版）》，中国人民大学出版社，2023年2月第2版第96页。
3.北京知识产权法院（2019）京73民初1722号民事判决书。
4.参见郭寿康、刘波林、万勇、高凌瀚、余俊译，《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版》，中国人民大学出版社2016年7月第1版第352页。
5.陈锦川，《适用新修<著作权法>作品类型开放规定的几点建议》，《中国版权》2020年第6期。
6.陈锦川：《游戏情节等内容属于视听作品著作权保护范围吗？——从电影<哪吒之魔童降世>一案说起》，载“知产财经”微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s/txuvVzIO1UhGGK9TzdISEw，2022年6月13日发表；谢晓尧：《网络游戏通往视听作品的“画面”关》，载“知产财经”微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s/0t2uJE51y4dQddUENHFxow，2022年6月17日发表；张伟君：《对视听作品的保护应排除被制作为视听作品的原作品的干扰——兼谈侵犯网络游戏著作权纠纷的客体比对问题》，载“知产财经”微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s/58Np7EBiBv14NtLUn18jDA，2022年6月10日发表。
7.杭州互联网法院（2020）浙0192民初9817号民事判决书。
8.广东省高级人民法院（2021）粤民终1035号民事判决书。
9.应明、孙彦，《计算机软件的知识产权保护》，知识产权出版社2009年3月第1版第19页。
10.天云融创数据科技（北京）有限公司诉北京九章云极科技有限公司案中，最高人民法院认定涉案文档文字作品，见最高人民法院（2021）最高法知民终1647号民事判决书。
11.李明德、闫文军著，《日本知识产权法》，法律出版社2020年9月第1版第97页。
12.Nova Productions Ltd. V. Mazooma Ltd. ，【2007】EWCA Civ. 219 , para. 2. 转引自：万迁著，《著作权法（第二版）》，中国人民大学出版社，2023年2月第2版第144页。
13.《“率土之滨案”的想法（一）：游戏整体应当认定为新作品类型吗》，微信公众号《思想与表达的夹层》，2023年5月26日发表。
（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）
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