2022年6月24日,第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了《关于修改<反垄断法>的决定》，修改后的《反垄断法》将从2022年8月1日起开始施行。作为自2008年实施以来的第一次大修，此次修改的幅度颇大，亮点也颇多，而对于数字平台的强化监管就是众多亮点中最令人关注的。
近年来，我国平台经济发展迅猛，在提高资源配置效率、畅通国民经济循环、便利人民群众生活等方面发挥了重要作用。但与此同时，平台经济领域垄断和竞争失序等问题逐步显现。为了对平台经济进行规范，让其能够行稳致远，国家陆续出台了《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》等一系列政策文件。国家市场监督管理总局（以下简称监管总局）也开展了针对平台垄断问题的专项治理工作。根据监管总局刚刚发布的《中国反垄断执法年度报告(2021)》，共审结平台经济领域经营者集中案件28件，对98件平台经济领域未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚，这些案件的罚没金额共计217.4亿元。这些工作，都为规范平台竞争秩序、促进平台健康发展起到了良好的作用。不过，对平台的竞争秩序进行规范并不是一朝一夕的事情，而是需要从立法层面将其纳入常态化工作的范围。此次《反垄断法》中涉及平台经济问题的修改，就是对上述问题的回应。
从文本上看，此次修法涉及到数字平台的内容很多。其中，最显著的就是在总则部分加入了被誉为“平台反垄断专条”的第九条，即规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。需要指出的是，这一条并未见于2021年的一审稿，而是在第二轮修订中专门加入的。增加这一条，一方面凸显了立法者对平台反垄断工作的重视，体现了继续对平台领域的垄断问题实施强监管的决心，另一方面也强调了平台反垄断工作的特殊性。不同于传统垄断，数字平台的垄断地位经常建立在数据、技术和资本的基础之上，而其垄断行为的实施则经常通过算法、平台规则等手段，因此利用旧的《反垄断法》框架处理这些问题多少会有些难以找到依据。而该条的加入，就从根本上为平台反垄断工作的进行扫清了法律依据方面的障碍。
当然，第九条主要是在宏观层面的，它的作用是表明态度、扫清障碍。关于平台反垄断的更多细致要求，则体现在后续的章节中。
一、垄断协议部分解读
在垄断协议部分，涉及平台反垄断的修改主要是新加入的第十九条。该条规定：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。尽管这一条并不是专门针对平台，而是针对所谓的“轴辐合谋”（hub-and-spoke collusion）问题制定的，但必须看到，该条的加入将可能对平台的经营产生很大的影响。
这是因为，在平台的经营过程中，会和众多的平台内经营者进行签约，并且其平台的规则会适用于所有的平台内经营者，因而，只要平台愿意，就可以很容易地让平台内经营者之间实施某些协同行为，成为“轴辐合谋”中的那根“轴”。
在域外的案例中，一般认为轴辐合谋的认定需要有三要件：（1）存在着整体性的非法计划或共同方案；（2）所有涉案方都知道其他涉案方也会参与这个计划，即使并不是参与者都了解计划的全部细节，但至少每个参与者都了解该计划的目的和后果；（3）有证据证明所有的涉案方都积极参与了以上计划。如果这些要素都成立，那么平台就可能成为帮助他人实施垄断协议的经营者，因而被认定为非法。
一个比较典型的案例是欧盟法院于2016年审理的E-Turas案。【1】该案中，E-turas是立陶宛一家在线旅行预订系统，旅行社可以通过E-turas平台实现预订。2009年8月，E-turas向平台内的旅行社推送了信息，要求“减少旅行折扣”，并将上限定为“3%”。这就意味着，假如平台内的某家旅游社自行降价5%，E-Turas将会利用算法自动将该折扣调整为3%。这一信息发布后，没有一家旅行社对此提出异议。
欧盟法院在审理该案时认为，既然作为提供统一预订方式服务的信息系统管理人的E-turas通过邮箱向所有旅行社群发了邮件，并且没有旅行社对此采取回避态度（distance themselves from that proposal），因此可以推定为所有旅行社已经参与到了一个默示的合谋协议当中，而E-Turas也就成了帮助协议达成的一方。
应该说，类似上述案例中E-Turas的行为在我国的平台经济中是十分常见的。这就意味着这些企业在未来的合规中，必须对此引起高度重视。否则，就有可能因为违反新《反垄断法》的第十九条而受到处罚。
二、滥用市场支配地位部分解读
在滥用市场支配地位部分，新版《反垄断法》仅有一处修改，即在第二十二条（原十七条）列举的七类滥用行为之后增加第二款“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。尽管看似改动不大，但其实涵盖的面很广，所有以数据、算法、技术以及平台规则为手段的破坏竞争的行为，都可能会被纳入到滥用市场支配地位的范畴。这些行为包括但不限于：强制“二选一”、平台封禁、大数据杀熟，以及自我优待。
（1）强制“二选一”
对于强制“二选一”问题，阿里巴巴案已经给出了一个比较好的范例。从监管总局公布的行政处罚决定书中可以看到，其处理该案的主要依据是旧版《反垄断法》的第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定。但是在分析的过程中，该处罚决定书已经提及，阿里巴巴强制平台内商户进行“二选一”时的约束力量，除了格式合同、控制销售渠道等传统手段外，还利用了制定平台规则、设定算法等方式。尤其是用搜索降权、流量限制、技术障碍等算法手段作为对没有进行“二选一”的商户的惩罚手段。从这个意义上讲，第二十二条的修改，其实是为该处罚提供了一个新的注脚。
（2）平台封禁
平台封禁问题是现在反垄断界讨论比较多的话题。应该说，现在关于平台封禁的内涵和外延，并没有形成一个共识。在不同语境下，网址链接屏蔽、不开放API接口、不开放小程序、二维码不兼容等，都曾被人们认为是平台封禁的表现。尽管目前国内对平台封禁问题还没有相关的处罚和判例，即使在国外相关的案例也不多（比较有代表性的可能仅有FTC诉脸书案），但可以预测，在新版《反垄断法》公布后，相关的问题将会更多地引起反垄断执法部门的关注。
从目前学术界对平台封禁问题的讨论看，多数学者赞同将其列入“拒绝交易”这个滥用类别。如果是这样，那么未来平台企业将更需要注意前面提到的各种通过算法和规则进行的行为是否会构成反垄断意义上的拒绝交易。在进行相关合规工作时，可以参考《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》），考虑是否“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易”，以及是否存在“控制平台经济领域必需设施”并“拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”的行为。
（3）大数据杀熟
大数据杀熟是平台领域存在的另一个备受关注的问题。顾名思义，大数据杀熟是利用用户偏好数据，对其进行用户画像后，根据其特征进行价格歧视的过程。尽管价格歧视问题的历史十分久远，但在平台经济条件下，平台获得和分析数据，然后用算法对用户进行价格歧视的状况却比以前任何时间都要多。在众多滥用行为中，消费者对于这种行为的感受最为强烈，反感程度也最高。可以预测，这一行为在未来可能会成为反垄断执法的重点。因此，对于平台企业而言，在制定价格时，不能过度依赖于算法，而需要更多考虑定价过程的合理性，检查是否对类似的消费者在类似的时空范围内存在着不同的定价策略。
（4）自我优待
自我优待（Self-Preferencing）是反垄断界近期比较热议的话题。从对自我优待的定义看，学术界的看法依然非常不统一。关于它究竟是否应该被认为是一种滥用行为，以及究竟怎样的行为应该属于自我优待，争议都非常大。
在这次新修订的《反垄断法》中，并没有对这些问题进行明确定义，但值得注意的是，在监管总局随后发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》中对此有了一些表述：“禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：（一）对自身商品给予优先展示或者排序；（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。”
由此可见，目前我国反垄断机构比较重视的，可能主要是自我优待的以上两种形式。因此，对于平台企业而言，在日常合规中需要重点重视的也是以上两个问题。而在具体案例的参考方面，2017年欧盟的谷歌商店案【2】或许是一个比较值得参考的案例。
三、经营者集中部分解读
在经营者集中部分，与平台经营相关的内容主要体现在第二十六条和三十七条。这两条所关注的问题，分别是扼杀式并购和分类分级审查。
（1）扼杀式并购
第二十六条明确指出，“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”“经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”。这两个表述，针对的或许是平台领域比较常见的“扼杀式并购”（Killer Acquisition）问题。
在“扼杀式并购”中，那些大型企业可能会抢先收购和自己有潜在竞争关系的新创企业。这些新创企业通常有较高的成长性，因而有比较高的估值，但却缺乏成熟的商业模式，因而营业额和利润都会很低。不少研究认为，这种并购模式会导致在位的垄断企业提前扼杀掉潜在的竞争对手，因而会对竞争造成比较恶劣的影响。但是，如果严格按照申报标准，这类并购却很可能因为被并购方营业额过小而免于申报，从而逃脱被监管的义务。
针对这一情况，去年颁布的《平台反垄断指南》中就提出要对这类并购加以重视，指出执法机构要“高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，要依法进行调查。而在新《反垄断法》中，则规定了执法机构可以要求经营者进行申报，如果其拒绝申报再进行调查。很显然，这种流程上的改进将可以有效地节约行政成本。
另外需要指出的是，在刚刚公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》的第四条中规定，“如果交易中一方经营者上一会计年度中国境内营业额超过1000亿元人民币，而合并方或目标公司的市值（或估值）不低于8亿元人民币，且其上一会计年度中国境内营业额占全球营业额三分之一以上时，即使不满足第三条的规定，也需要进行申报”。在笔者看来，这应该是针对新《反垄断法》的补充。如果不出意料，执法机构在选择是否让企业在未达到国务院规定的申报标准的情况下进行申报时，应该会主要参考这一标准。因此，如果平台企业要进行相关的合规，也应该主要参考这一条。
（2）经营者集中分类分级审查制度
这次《反垄断法》修订新增加的第三十七条规定：“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”在现有的文本中，并没有给出分级分类的详细标准，也没有指明究竟哪些是“涉及国计民生等重要领域”。值得注意的是，在2021年的一审稿中，则比较明确地进行了列举：“国务院反垄断执法机构应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查”，在笔者看来，至少在现阶段，这里列举的四个领域应该就是反垄断机构最为关注的领域。由此可见，如果平台企业的并购涉及到了这些领域，将会有较大概率面临比较严格的审查，因此在事先也就需要做好更多的合规审查。
四、法律责任部分解读
在法律责任部分，新《反垄断法》有两方面的修改是与平台相关的：
一个方面是从总体上看，新《反垄断法》对垄断行为的处罚力度要比旧《反垄断法》有了很大的提升。对垄断协议和经营者集中都大幅提高了处罚上限，对造成损害后果的经营者集中，则更是加入了上一年度销售额百分之十以下的罚款。很显然，这些变化都会大幅度提升平台实施垄断行为的成本。
尤其是在经营者集中问题上，过去很多平台在进行并购时，都回避了申报，最后即使被追究，最多也不过是被顶格处罚50万元。而在未来，随着处罚力度的提升，这种情况将不太会继续出现。
另一个方面是一个比较细节的改动。在第五十六条中，提到“经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定”。如前所述，平台在现实中很容易成为“轴辐合谋”中的“轴”，也就是帮助达成垄断协议者。如果出现这种情况，那么根据第五十六条的规定，平台将可能被处以“没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。对于那些销售额巨大的头部平台而言，这或许意味着一个十分庞大的数字。因此，在日常的合规中，平台企业尤其是头部平台企业，就更应该加强对这一问题的关注，防止在一不留神之下遭遇巨额罚款。
五、结语
近年来，平台经济一直是反垄断执法的重点领域。从这次《反垄断法》的修改可以看出，在未来的相当一段时间内，对平台领域的严监管态度应该会继续保持。对于平台企业来说，应该要对照修订后的《反垄断法》以及监管总局出台的几个配套文件，做好日常合规工作。
平台经济是国民经济中最活跃、最具有创造精神的领域，“随心所欲”的创新是竞争的题中应有之义。但正所谓“没有规矩不成方圆”，即使是“随心所欲”的创新也不能逾越《反垄断法》划定的那个“规矩”。只有每一个平台都做到“随心所欲而不逾矩”，在保持高度创新的同时实现良性竞争，我国的平台经济才能发展得更好。
注释：
【1】C.J.U.E., E-turas UAB e.a. contre Lietuos Respublikos konkurencijos taryba, Arrêt 21 Janier 2016, Affaire C-74/14.
【2】AT.39740 - Google Search (Shopping).
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