一、引言
曾几何时标准必要专利（Standard-Essential Patents，SEP）这样极其小众的技术与法律问题早已跨界成为人们热议的话题，随着5G【1】时代的到来和实际场景的广泛应用更受到人们普遍关注。在当前各国竞争加剧的情况下，全球贸易之争是大国崛起的制高点之争，更是我国以知识产权为核心的科技实力与发达国家差距缩小的同时加速追赶并跑。知识产权是经济全球化时代国际竞争力的核心要素和全球重要的贸易资源，而其中标准必要专利更关注和强调商业运用及技术效果属性，在通信技术领域迭代加速发展过程中，越来越多的专利权人在欧洲电信标准化协会（ETSI）和美国电信工业协会（TIA）、美国国家标准学会（ANSI）声明其专利为SEP，SEP数量越来越多，部分活跃的SEP权利人也愈发强势。当前全球SEP许可纠纷不断，在不同司法辖区诉讼与谈判和解的循环中，可以看出专利权人仍占据较为强势的地位，伴随司法诉讼或诉讼威胁的商业许可谈判是否还能体现公平、合理及自愿？当下SEP许可市场正处于一种剧烈对抗的动荡期，如何减少SEP权利人与实施者之间的冲突，建立一个新的SEP许可谈判良性生态系统已迫在眉睫。
二、SEP许可主体变化带来的商业谈判困难
标准必要专利是经济全球化过程中知识产权发展的一种必然趋势，其有益于各国通信技术的协调一致并促进共同发展，降低国际技术许可交易成本，因此相关技术在各国得到普遍运用和实施。行业共同遵循标准从而提升各厂家产品之间的互操作性，确保全球各国乃至每一用户的互联互通。在过去的十年间，虽也时常发生当事人通过诉讼解决SEP权利人与实施者之间的纠纷，但总体数量并非像近几年这样多发和高发，且是在一定合理正常的范围之内。事实上，基于专利权人和实施者均是理性商人这一基本预设，双方一般是通过平等协商谈判，而非利用其他非市场手段压迫一方被迫接受不合理许可条件，最终达成双方均可接受的互利共赢的许可协议。但由于全球化造成的世界各国产业分工进一步细化，在通信领域专利技术与标准的结合能够对技术创新产生积极影响从而促进经济增长。在专利标准化的过程中，“创新-专利-标准化-许可-创新”的循环揭示了标准、专利和创新之间的协同增效作用，当这一循环能够顺畅运作时，社会整体都会受益于技术的发展——技术创新者通过许可他人实施标准必要专利并依公平、合理、无歧视原则（FRAND）收取许可费用来获取回报；标准必要专利实施者能够使用标准必要专利进入相关市场并以此技术为基础进行进一步的创新；消费者则受益于市场充分竞争所带来的更多、更低价以及质量更高的产品。【2】同时在通信领域还有一个重要的特点，就是此前更多的SEP持有人既是权利人也是实施者，SEP许可市场相互交叉许可成为最佳选择，各自拥有的SEP技术贡献及市场价值更具比较和参照价值。因此，双方许可协议能相对容易友好、高效地达成。
近期，专利数据公司IPlytics发布的标准必要专利（SEP）分析报告（2021年10月6日）揭示了近十年SEP的增长趋势及市场分布的两个主要特点。一是SEP专利持有人数量增长显著。过去十年，SEP持有人的数量增长了一倍多，涵盖电信、汽车、制造和互联网公司。SEP持有人自我声明不少于10个专利家族的公司数量由2010年的99个增加至2020年的261个。SEP新持有人的数量急剧上升，主要是由于中国、中国台湾和韩国在智能手机、网络设备、计算机芯片、半导体和音视频技术领域有大量的新进入者。二是SEP持有人数量与自我声明专利数量同步增加。专利数量从2010年的82,000件专利（12,000项专利家族）增加到2021年约305,000件（70,000项专利家族）。近十年声明的专利数量增加了两倍多。【3】5G和其之前代际的2G到4G一样，都是在3GPP的合作环境下开发的。3GPP是由包括中国通信标准化协会（CCSA）在内的7个标准制定组织（SDO）达成的协议。在3GPP中，多家公司和其他利益相关者以公开、透明、公正和求同的方式将最佳技术提案纳入标准。【4】最新数据显示，5G标准必要专利的年度声明量呈现逐年攀升的态势，截至2021年12月31日，全球声明的5G标准必要专利超过6.49万件，有效全球专利族超过4.61万项。随着5GRel-17标准的冻结以及Rel-18标准制定工作的开展，预计未来5G标准必要专利的声明数量仍会继续增长。【5】2022年3月21日，科睿唯安公布了一份《Demystifying the 5G standard essential patent landscape: Phase 3》（《揭示5G标准必要专利的全景图：第3版》）的报告【6】，对5G标准必要专利的情况再次做了更新。声明的5G专利系列中，在中美欧日韩五大专利局中拥有至少一项授权专利的前六大公司分别是：华为、三星、高通、LG、诺基亚和爱立信。
老牌的领先者依然强劲，后起新秀亦不甘示弱，可谓齐头并进。如此多的SEP权利主体增加，而SEP实施者特别是移动通信领域的主体相对集中且数量减少。一多一少、一增一减形成多对少、少抗多的局面。SEP持有者的议价能力增强的直接原因是标准的采纳排除了SEP的替代方案，使得SEP持有者获得超额的价值而不是真实的经济价值的许可费或其他许可条件。SEP权利人与实施者之间引发的纠纷，其核心争议归根到底是SEP权利人与实施者之间关于专利许可费的确定问题。对于广泛应用的标准，其中所包含的必要专利具有重要的商业价值，拥有专利的公司能够借此主导标准的技术方向，建立竞争优势，也能借助标准的广泛使用和锁定效应，通过专利许可获取巨大的经济利益。当前我们广泛使用的移动通信终端基本具备2G/3G/4G联网功能，每一台终端的售价中都包含不菲的通信标准必要专利费用，移动终端的标准必要专利授权已形成一个较为成熟的许可或收费模式。而随着技术的迭代升级，SEP主体快速增加带来许可谈判成本加大、谈判周期延长、市场开拓减缓等问题，加之市场和技术贡献等划分形成的新格局，利益分配难以形成行业共识，双方对于风险特别是实施者的市场风险及收益预期存在重大的分歧。上述种种因素造成了当前许可谈判困难重重、举步为艰的局面。
三、技术迭代应用场景逐步成熟对许可谈判市场产生重要影响
随着部分国家特别是我国5G基础设施建设全面展开以及5G商用进程不断加快，产业规模日益扩大，5G标准必要专利权利人也纷纷公开其标准必要专利许可费标准，同时也加快标准必要专利的商业化进程。为了在标准的创新者与实施人之间取得平衡，标准发展组织鼓励其持有标准必要专利的成员依照公平、合理和无歧视 (FRAND)的条款和条件对实施人进行许可。【7】与前几代蜂窝技术相比，5G专利许可更复杂、更具挑战性，因为5G的商业格局和授权实践与4G及之前已存在显著差别，5G的许可在多个方面更加复杂。其复杂性主要体现为：第一，有更多的5G专利权人；第二，主要许可人已经宣布了更高的5G专利费率；第三，5G SEP持有人对专利费叠加上限没有明确的声明；第四，SEP实施者的规模和范围超出了移动终端制造商，现阶段还包括汽车制造商、物联网行业等。
从部分专利权人公布其5G标准必要专利许可费率【8】来看，除较早的爱立信、高通、诺基亚外，InterDigital于2020年初公布其收费标准，许可费基于每部终端价格按一定比例进行收取，总体许可费区间为 0.36-1.2美元，但会根据产品销量、支付时间和方式、特别事项等因素给予一定的折扣。【9】华为公司也于2021年3月16日公布其5G标准必要专利的收费标准，其5G标准单台手机专利许可费上限为2.5美元，并提供适用于手机售价的合理百分比费率。【10】具体详见图表1。
移动通信领域较为突出的标准必要专利许可问题也开始波及5G相关产业，实践中已出现了一些争议案件。以智能网联汽车为例，由于SEP权利人和专利实施者就标准必要专利在垂直行业恰当的许可层级、合理的许可费等问题较难达成共识，各方纷纷通过影响立法、行政投诉、司法诉讼等形式进行博弈。博通、夏普、康文森、IP Bridge等标准必要专利权利人，发起针对汽车领域专利实施者的多起专利侵权诉讼；专利实施者如戴姆勒、大陆汽车、法雷奥、泰雷兹集团（Thales）等通过向反垄断监管机构投诉权利人构成垄断、向法院提起权利人滥用通信技术标准必要专利的反垄断诉讼、在法律政策修订过程中推行禁令适用的比例原则等方式，寻求合理的许可谈判条件。
四、移动通信领域标准必要专利许可谈判模式需要革新
一般来说在SEP许可谈判中，专利权人需要发函告之实施者其权利状态，谈判通常包括签订保密协议、技术谈判、商业谈判和协议谈判等阶段。许可是否符合FRAND条件，将根据双方当事人经善意谈判的许可结果来确定。在上述许可谈判进行的过程中，关键性的阶段——技术谈判过程，即对标准必要专利持有人的专利质量和实力的检验，一般是双方通过分析“权利要求对照表”（CC）来判断所涉及标准必要专利与标准的对应性并衡量专利权人专利包的大小，进一步了解该标准必要专利的相关性和价值等事项。所谓的“权利要求对照表”，是一种将标准必要专利权利要求与某项标准相互对应的文件，用以证明一项符合该标准的产品必须实施（并且得益于）本项发明。由于技术许可谈判往往具有价格无因性的特点,即SEP许可费用的确定与专利权的数量没有必然联系，一个只有1件专利的SEP许可费用完全有可能超过一个有10件专利的SEP许可费，技术分析的结果往往对最后的协议谈判结果形成不了根本的影响。在SEP持有者满足其披露义务后，SEP被许可方应当对善意要约做出实质性回应，包括被许可方对其之所以认为该要约不符合持有者FRAND义务所做出的说明以及相关的事实和法律依据（如果适用）。现实中的FRAND许可谈判实践缺乏必要的透明度，因此市场机制在这一行业时常失灵，最终改变长期僵局的当事双方只能寄希望于司法裁判确定。移动通信领域及产品上承载的以声明形式出现的标准必要专利数量非常之多，各标准组织并不对此加以评判或确定，过度声明现象严重，行业存在太多的不确定性和各种变量叠加。根据一些专家的说法，只有大约25-40%的SEP对于标准的构建是必要的。【12】在很多时候标准必要专利权人并不轻易提供足够的有价值的专利信息，造成实施者难以根据有限的信息判断专利权人所声称的标准必要专利的价值，许可谈判往往因此陷入僵局。在明确标准必要专利可信的基础上，双方才会进入要约报价与反报价阶段。谈判中，实施者对标准必要专利的价值进行一定的评估，专利权人会针对性地了解实施者使用标准必要专利相关产品的市场占有率和竞争优势。从这一过程可以看出，标准必要专利许可谈判是一项技术性特别强的工作，这个行业是利用技术实力和技术分析来对特定市场分配资源获取利益最大化的较为特殊市场行为。
随着3G、4G标准必要专利许可协议陆续到期，5G商用进入规模化发展的新阶段，相关标准必要专利许可谈判和诉讼已经开始。由于当前SEP许可谈判还未形成明确规则以及国际趋势不断演进的现状，SEP许可的可预见性以及透明度并不高，这导致SEP权利人和实施人面临很大的困难。目前正处于5G标准必要专利许可谈判的关键阶段，部分产业主体间已达成5G标准必要专利许可合作关系，如2021年5月7日，爱立信与三星签订5G标准必要专利许可协议；2021年8月4日，InterDigital和小米达成和解协议，其中包括5G标准必要专利许可。2020年12月7日，三星向武汉中院提起诉讼，要求确定其与爱立信之间包含5G的全球标准必要专利许可条款。双方最终于2021年5月7日签订和解协议，虽未公布具体许可费，但爱立信明确其2021年第二季度的许可费收入约在20-25亿瑞典克朗（2.38-2.98 亿美元）之间。【13】根据媒体报道的消息可知，自2021年6月28日，诺基亚在英国、德国、印度、法国、西班牙、印尼、俄罗斯等全球多个司法辖区，就5G标准必要专利和非标准必要专利许可问题起诉OPPO侵权，并向法院申请针对OPPO的5G终端产品颁发临时禁令。作为反击，OPPO已在中国和欧洲分别对诺基亚发起多起专利侵权诉讼，涉及诺基亚的5G基站产品。2021年10月4日，因未与苹果就5G标准必要专利谈判达成合意，爱立信在美国得克萨斯州联邦法院对苹果提起诉讼，要求法院裁定确认爱立信在与苹果进行的5G专利许可谈判中遵循了FRAND原则。上述涉5G标准必要专利的许可协议和司法案件形成的许可条款、司法裁判结果都将有助于确立标准必要专利的许可谈判规则，并将对未来5G标准必要专利许可起到至关重要的作用，因此SEP专利权人和实施者都寄希望于通过司法手段明确5G标准必要专利许可费率。以诉讼代替谈判、以诉讼施压谈判，以此为自身获取有利谈判筹码，成为利益双方的重要选项。由此也可以看出，自行谈判后能够达成许可协议的主体极少，更多的是以诉讼的方式倒逼谈判，可以说在这一领域诚信协商谈判的基础受到了严重的打击。在SEP许可方面司法定价虽有一定优势，但其是否优于市场定价则值得相关行业和当事各方深刻反思。
五、各国纷纷出台政策意见引导建立良性许可生态环境
标准必要专利许可谈判一般都是针对全球费率进行的，这也是通信领域的行业惯例，这对于专利组合（专利包）许可谈判具有效率优势，节省双方交易成本，但也增加了达成协议的难度。在新的技术和市场条件下，建立一个全球性的公平、透明、基于规则的良性SEP许可生态系统是各国普遍的认识。
先看美英两国。2021年12月6日，美国司法部（DOJ）、美国专利和商标局（USPTO）、美国国家标准与技术研究院（NIST）联合发布《关于受F/RAND承诺约束的标准必要专利许可谈判和救济的政策声明草案》（以下简称《草案》），并向公众公开征求意见。无独有偶，2021年12月7日，英国知识产权局在其官方网站发布《标准必要专利与创新：征求意见》（以下简称《征求意见》）。两份政策文件反映出该两国在标准必要专利治理方面的相关政策导向。
从美国《草案》中可以看出，对标准必要专利许可谈判提出：（1）标准必要专利持有人应向潜在被许可人明确其主张被侵权的标准必要专利的相关信息，并提供 F/RAND诚意报价。（2）潜在被许可人应在商业上的合理时间内做出回应，以推进谈判或获得许可。例如：接受报价、提出善意的F/RAND还价、提出对专利有效性或侵权方面的关注、提议由中立第三方解决争议、要求标准必要专利持有人进一步提供评估要约所需的具体信息。（3）标准必要专利持有人应在商业上的合理时间内做出回应，例如：接受还价、解决潜在被许可人关注的问题，并提出新的善意的F/RAND报价、提议由中立第三方解决争议等。
英国《征求意见》还对标准必要专利许可的透明度、许可及诉讼等予以明确。（1）关于标准必要专利许可的透明度。《征求意见》认为，标准必要专利生态系统的透明度对标准的制定和定价具有至关重要的作用，并指出部分专利权人将大量非必要专利作为标准必要专利披露，增加了被许可人的程序负担。同时，标准必要专利许可协议内容的非公开性不利于被许可人判断许可条件是否符合FRAND要求。（2）关于标准必要专利许可。《征求意见》认为，专利劫持（hold-up）【14】使专利权人利用优势地位获得更高的许可使用费，这将会使消费者承担更高的价格成本，还会带来被许可人采取反向专利劫持（hold-out）【15】的问题。《征求意见》指出，专利许可费基数的确定应以最小可售单元还是最终产品为基础进行确定也是应当予以考量的问题；专利池可以在降低许可交易成本、提高效率方面发挥重要作用。（3）关于标准必要专利诉讼。《征求意见》认为，政府方面认可法院在标准必要专利纠纷解决方面的重要作用，但同时指出，仅依靠法院解决此类纠纷可能存在效率低下和成本高昂等问题，在诉诸司法程序前，更广泛地利用仲裁或者调解解决纠纷有利于减少成本，降低创新壁垒。
英美两国的两份文件突显出其试图引领并占据标准必要专利国际治理规则主导权的意图。两国对于标准必要专利问题均极为重视，不约而同地意识到构建良好的标准必要专利生态系统对于促进创新和竞争具有重要意义。标准必要专利的相关问题具有全球化的特点，克服目前标准必要专利框架存在的问题需要全球合作，有效的全球运作生态系统是支持创新业务和技术的关键。
欧盟同样一直高度重视SEP相关问题，已围绕SEP许可相关问题开展了多年研究，2022年2月14日，欧盟委员会最新发布“关于知识产权——标准必要专利新框架”的意见征询通知。本次征询意见正是继2021年11月通过的《欧盟委员会知识产权行动计划》后，又一项针对SEP立法倡议前的准备研究，欧盟对SEP的重视程度可见一斑。欧委会认为影响SEP持有者和SEP实施者的关键在于SEP许可的低效率实施，包括“专利劫持”（hold-up）、“专利反向劫持”（hold-out）、“挑选法院”（forum shopping）等一系列问题。从框架内容来看，可以初步看出欧委会对SEP的立法导向：在SEP透明度方面，早在2017年，欧盟委员会就已呼吁各标准化组织确保其数据库提供SEP最新的详细信息，以便于公众查询。除此之外，此次欧委会还希望考虑引入第三方机构来评估SEP的标准必要性；在FRAND条款方面，欧委会正在考虑制定“澄清FRAND概念的指导原则”“基于FRAND原则的许可谈判指南”“价值链中许可级别指南”，以进一步明确FRAND条款；在提高执法效率和有效性方面，欧委会计划为调解、和解和仲裁提供进一步的激励措施。
再看邻国日本，自2020年发布《多部件产品标准必要专利合理许可价值计算指南》之后，2022年3月31日，日本经济产业省（METI）发布《标准必要专利的诚信许可谈判指南》，以提高SEP许可的可预测性和透明度。本次发布的指南是METI“SEP许可环境研究组”基于2021年7月发布的中期报告中关于“解决和避免SEP无必要纠纷，促进日本产业发展”的后续工作，同时也是日本针对自身优势产业（如汽车、建设机械等）面对SEP许可国际谈判环境所采取的积极应对措施。该指南提供了基于FRAND承诺的许可谈判框架，包含“许可邀约”“表达愿意遵照FRAND条款签订许可合同的意愿”“具体条款建议”“反要约建议”四个主要步骤，适用于SEP持有人与SEP实施者之间的“双边谈判”。该指南虽不具备法律拘束力，但日本经济产业省注意到了最近几年全球范围内SEP的最新动态，在涉及SEP的许可谈判中能够在一定程度上起到约束双方当事人诚实许可谈判的行为规范作用，可以看出其期待通过提高许可谈判的透明度和可预见性，达到营造良好的许可交易环境的目的。
六、我国在SEP全球许可谈判和诉讼的国际趋势中应尽快明确规则
从技术层面而言，5G技术是现有通信技术的重新组合，是4G技术的演进。相比于4G技术，5G技术具有速度高、功耗低、泛在网、时延低、重构安全、万物互联等特点。【16】5G技术研究方向主要集中在网络侧和无线侧，注重路由转发、数据处理、网络信号质量、网络覆盖等业务；研究内容主要覆盖信息传输、数据处理、无线通信网络、多路复用通信、调制解调装置等方面。从各国（地区）研究热点出发，交换网络、资源管理、安全装置、无线传输装置等几大方面均是各国研究的热点；在数据交换网络、其他装置、设备、电路和系统等技术方面，中国实力较强，在资源管理、安全装置、传输装置、检错装置等技术方面，美国研究实力强于中国。【17】目前全球范围内已经形成了特色鲜明、研发实力强的5G技术队伍。华为、三星、爱立信、中兴、诺基亚、高通等通信领域的科技公司是5G 技术研发的主力军。各国/地区/组织都在积极地进行技术研发，并采取专利进攻、防守策略积极部署国内外市场。以中国为代表的专利防守策略和以美国为代表的专利进攻策略形成了鲜明的对比。【18】中国部分企业虽然在5G投入研发并在SEP声明中取得举世瞩目的骄人业绩，但仍未实现从SEP实施者到SEP权利人身份的根本转变。SEP权利人仍然是以欧美企业为主，他们通过将大量专利捆绑、打包组合许可的方式，试图将核心SEP隐藏在海量的专利包中，并把专利技术复杂化，同时对具体专利技术分析和合理价值评估的披露义务履行不足，以建立起对其利益最优的商业模式将专利价值超额变现。在分析传统强势的专利权人公司的年度财报后可以发现，高通、诺基亚和爱立信等每年数十亿美元的专利许可费大部分都是向中国企业收取的。【19】国内厂商拥有5G的SEP比例已经占有一定优势，但SEP的许可格局、SEP许可收入分配状况与2G、3G时代并没有多少改变，倒挂现象严重。在大量中国企业仍为被许可方的当下，我们有理由去推进和期待一个更为公平、合理、透明和高效的SEP许可市场，而这离不开多方的积极参与和共同努力。实际上，在诉讼频发的通信领域要想获得专利货币化，SEP主体持有的标准必要专利需要经得起权利有效性和稳定性的验证，而除了华为等少数几个SEP主体之外，【20】中国企业的SEP在国内外并没有多少经受过充分的标准必要性和无效挑战。
当前，为构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，我国需要更好地吸引全球资源要素。知识产权引进是助力经济高质量发展的有益途径，这既能满足国内需求，又能提升我国产业技术发展水平，形成参与国际经济合作和竞争新优势。技术创新是规则制定的前提，只有科技创新的不断涌现，才会不断有增加或创设规则的需求。【21】全球已进入一个新的科技加速发展和规则不断变化的时代，各国深刻意识到国际科技创新治理规则制定主导权之争已进入白热化阶段。历史经验表明，掌握规则就掌握竞争的主动权。如今正处在全球范围内围绕SEP许可规则和许可模式构建的重要阶段，各国均通过密集地出台政策或指南来抢占规则话语权，以期能够在未来的产业博弈中更好地维护本国优势产业的发展利益。我国在新的国际和国内经济发展条件下应顺应全球SEP许可谈判外部生态的变化，加快推进标准必要专利相关政策的制定和落地，完善标准必要专利许可谈判生态环境，扩大我国SEP的主导市场地位，鼓励更多的手机行业生产企业以及相关联企业，积极参与制定全球标准必要专利规则，尽快获得在国际竞争市场上的谈判主动权和必要的话语权。【22】2022年4月10日发布的《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中明确提出：“加强标准必要专利国际化建设，积极参与并推动国际知识产权规则形成。”虽然该文件只是一个纲领性的意见，但相信具体的SEP政策已经在紧锣密鼓地分析论证和制定过程中。我国应从5G产业发展实际出发尽快建立或明确SEP权利人和实施者都应遵守的诚信谈判规则和公平合理的许可方式，积极鼓励并推动当事人之间通过诚信谈判以尽量在早期达成和解，避免受到“先上车后买票”的指责，减少不必要的纠纷发生。因此，当事人之间的许可谈判规则可以重点从以下几个方面改进和完善。
1.基本原则。以市场为导向，促进行业持续健康发展为基本原则。市场形成的价格之所以“最优”，本质就在于这一价格是双方均能接受的价格。谈判是彼此试探和靠近的过程，交易双方的商业判断力正是市场主体的灵魂，价格最终不是算出来的，而是谈出来的，是彼此妥协的结果，诚信谈判的双方当事人有能力判断怎样的费率是彼此能够接受的费率。因而需要充分尊重和激发市场机制解决费率问题的能力，坚持以市场定价为根本，尊重市场调节为优先选项，充分考虑相关市场竞争状况、相关技术态势、产业现状和交易惯例，促进费率问题最大化地在市场机制内得到解决。
2.5G行业累积费率确定。从技术层面来讲，5G技术是4G的拓展，而且是对传统产业进行数字化和智能化改造的关键，是大数据、物联网和人工智能等新一代信息技术高质量发展的技术基础与前提。因此，整体而言，5G技术SEP许可费率基础应基本与4G的行业累积费率（6%-8%）大致相同或略高，这样既能有助于推动5G产业发展与广泛应用，又能给予SEP权利人合理的经济回报，并充分考虑实施者对市场的贡献和消费者利益。以行业累积费率测算亦符合费率确定的公平原则，可以使不同专利权人的许可费总和不会超过一个合理的上限，能够反映专利权人对于其专利技术对产品的许可增值贡献度的预计，同时测度标准必要专利许可费是否准确可行，也可预防在相关标准被采纳后增加不公平超额费率的专利劫持行为和许可费堆叠现象。
3.合理考虑技术对产品实际价值的贡献率。手机蜂窝移动通信行业标准必要专利授权许可以手机整体价值作为费率基础的普遍做法，一定程度上容易过高估计标准必要专利的贡献水平。传统的标准必要专利费率基础的范围是基于专利技术的产品整体价值或者与产品组成相关部分价值，手机蜂窝通信功能价值贡献水平呈下降趋势，意味着手机通信功能专利价值对手机整体价值的贡献弱化，而手机屏幕、内存等其他组件对手机整体贡献的价值在不断提高，因此需要考虑这一技术变化因素带来的影响。SEP开发、许可运作的良好生态系统，可以为标准基本技术开发公司提供稳定而重要的收入来源，同时为全球的产品实施者、网络运营商和消费者提供了创新的新能力和新需求。
4.建立必要的信息披露规则，增加相应透明度。如何促进许可谈判合理定价，其关键点是相关信息披露。在SEP费率争议中，由于SEP许可的独特性和定价信息的非公开性，双方实则存在明显的信息不对称。缺乏任何一方必要的信息披露均难达成协议，缺乏透明度必然导致谈判双方之间的交易信息缺失。专利权人应对其主张权利的SEP专利包与标准的对应性和技术贡献加以明确，主要包括SEP数量、质量澄清、必要性分析等，这是获得许可费的基础条件；对被许可人而言，披露其生产量、销售量和营业收入是支付许可费所必要条件。或对于通常受到许可协议“保密条款”限制不能公开的与第三方已达成的许可条款信息（可比协议），在必要时专利权人对具备大致相当市场条件的实施者（被许可人）给予披露，给对方提供较充分的参考信息，以有限披露让不同实施者加以比较、衡量及评估。尽量避免谈判双方无故拖延谈判进程，造成谈判僵局。
5.保持许可人与被许可人的市场利益一定范围内的平衡。SEP许可费率的水平是权利人是否履行FRAND承诺、履行到何种程度的重要指标，也是判断FRAND原则是否得到有效执行的核心因素。【23】一个符合FRAND 原则的许可费率应当既能保障权利人获取合理回报以保护创新积极性，又能确保实施者以合理成本获得许可以促进标准普遍实施。SEP许可费率的确定是一个复杂的、动态变化的过程，重点对许可费率计算逻辑关系、许可费合理性评价及具体许可方式等进行商谈，也并非要求专利权人对所有实施者都给予相同的许可条件，既要注意分析不同协议的关联性，也要重视具体交易的差异性，在一定价格区间根据销售量、销售价格、支付许可费方式或确定性、地域性等做必要调整，从技术、市场、法律三个维度进行综合评价，进而从整体上保持FRAND承诺、标准化、知识产权制度等政策目标得以实现并互相平衡。
七、结语
标准必要专利相关问题是一个全球化问题，关系到全球及各相关国家的创新发展及市场公平竞争。美、英、欧盟、日本等国家已经提出初步方案，希望建立全球运作的有效的SEP生态系统，因此我国也应顺应国际国内形势，积极并持续关注欧美等发达国家在建立健全标准必要专利生态系统的最新动向；同时积极加强顶层设计，制定系统、全面、具体的政策和措施，积极引领全球标准必要专利生态系统的建立，提前布局，避免被动。有效引导构建行业协同发展的新格局，在标准必要专利领域探索适当的许可模式，进一步增强我国在行业指导、司法规则治理的积极作用。政府部门应充分了解我国科技企业的实际需求，加大标准必要专利领域的投入和创新，使中国巨大的市场和稳健的专利体系更好地为创新驱动发展服务。
注释：
【1】 5G，即第五代蜂窝移动通信技术（The Fifth Generation Mobile Networks）。
【2】 ITU.Understanding patents,competition&standardization in an interconnected world,at 9-10[EB/OL].[2018-07-10].https://www.itu.int/en/ITU-T/Documents/Manual_Patents_ Final_E.pdf.
【3】 What to watch out for in the SEP landscape.https://www.iam-media.com/what-watch-out-in-the-sep-landscape.
【4】参见Elisabeth Opie and Haris Tsilikas, Why Open RAN’s closed standards setting body could be bad for wireless innovation, 2021年12月8日, IAM Magazine,https://www.iam-media.com/frandseps/why-open-rans-closed-standards-setting-body-could-be-badwireless-innovation.
【5】参见中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心：《全球5G专利活动报告（2022）》，2022年4月发布。
【6】参见https://mp.weixin.qq.com/s/uj57rnoZoIDj1av-jUEGsQ，访问日期：2022年3月22日。
【7】一方面，必须使标准必要专利持有人能够获得公平且足够的回报；另一方面，也必须确保标准必要专利实施人得以取得该标准化技术。详见：欧洲电信标准协会专利政策（“ETSI IPR Policy”），https://www.etsi.org/intellectual-property-rights，访问日期：2022年1月3日。
【8】许可费率包括对单件终端产品按固定百分比值收取的许可费以及对单件终端产品收取的固定许可费。
【9】参见https://www.interdigital.com/rate-disclosure，访问日期：2022年2月3日。
【10】参见《华为创新和知识产权白皮书（2020）》。
【11】来源：中国信息通信研究院，2021年7月。
【12】 参见Goodman,D.J.和Myers,R.A.：《3G蜂窝标准和专利》，无线网络、通信和移动计算国际会议，IEEE, 2005, Vol.1等；《标准必要专利的过度声明和必要性评估因素》，SSRN 2951617,2017；Lorenz Brachtendorf,Fabian Gaessler,Dietmar Harhoff：《真正的标准必要专利？基于语义的分析》，2020年。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1727417811503487829&wfr=spider&for=pc，访问日期：2022年3月15日。
【13】 参见《Ericsson and Samsung sign global patent license agreement》，https://www.ericsson.com/en/press-releases/2021/5/ericsson-and-samsung-sign-global-patent-license-agreement，访问日期：2021年12月10日。
【14】 “专利劫持”是指专利持有人在标准制定之前的定价动机与标准制定之后的定价动机之间的差异。
【15】“反向劫持”指的是SEP实施者拒绝向SEP所有者支付特许权使用费，直到法院强制执行。但在实践中，很少明目张胆地全盘拒绝，而是使用各种拖延战术。
【16】傅耀威等：《5G移动通信技术发展现状与趋势》，载《中国基础科学》，2018年第20期；史书志、于磊：《5G无线网技术特征与部署应对策略》，载《科技创新与应用》，2020年第30期。
【17】苑朋彬，佟贺丰等：《全球 5G 技术专利市场研究》，载《全球科技经济瞭望》2019年第2期。
【18】苑朋彬，佟贺丰等：《全球 5G 技术专利市场研究》，载《全球科技经济瞭望》2019年第2期。
【19】吴征：《美国将标准必要专利SEP问题政治化的趋势（中）：美参议员的中国威胁论》，载微信公众号“企业专利观察”，https://mp.weixin.qq.com/s/o3E-WRtIcEhJmdSE7tisnw，访问日期：2022年4月25日。
【20】 2021年11月中兴通讯在广东省深圳市中级人民法院提起一件涉及SEP全球费率的诉讼（案号：2021粤03民初6820号）。主动要求由法院来审查其专利价值，体现出中国企业进入SEP专利诉讼的新阶段。详见：http://www.iprdaily.cn/news_29744.html，访问日期：2021年11月26日。
【21】张换兆：《全球科技创新规则制定的趋势与启示》，载《中国科技人才》2021年第3期。
【22】2022年2月，宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司（酷派）在深圳市中级人民法院针对被告Pantech Corporation（韩国泛泰公司），提起了一起全球标准必要专利的许可费率之诉。详见：《专利战火再起，酷派在中国针对韩国NPE泛泰提起费率之诉》，http://www.iprdaily.cn/news_30761.html，访问日期：2022年3月22日。
【23】刘嘉明：《标准必要专利定价困境与出路》，载《法学杂志》2021年第1期。
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