张莹：知识产权惩罚性赔偿的适用条件和金额确定

　　知识产权惩罚性赔偿问题近年来备受行业关注，《中华人民共和国民法典》也特别强调了惩罚性赔偿的相关内容。然而在实践中，有关惩罚性赔偿数额的确定、与其他法律责任承担的协调以及适用惩罚性赔偿的程序规则等问题都有待明晰。基于此，10月24日，知产财经全媒体联合上海知识产权司法智库共同举办了惩罚性赔偿司法规制热点问题研讨会，以期助力知识产权侵权惩罚性赔偿相关司法解释的起草和出台。上海市高级人民法院民三庭张莹法官介绍了知识产权惩罚性赔偿的适用条件和金额确定等内容。知产财经将其演讲内容进行了整理，以飨读者，以下是演讲实录。 

　　大家好，我本次分享的主题是知识产权惩罚性赔偿条款的适用条件和金额确定。

　　知识产权惩罚性赔偿制度，是加强知识产权保护，惩罚和遏制知识产权侵权行为的重要法律制度。《民法典》第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。该条规定意味着我国在知识产权侵权领域全面引入了惩罚性赔偿制度，并确立了知识产权惩罚性赔偿的一般适用规则。在我国现有的知识产权损害赔偿制度体系下，如何处理好知识产权惩罚性赔偿与其他损害赔偿制度的关系？如何把握具体的适用条件？这些问题都值得我们认真思考和研究。 

　　一、知识产权惩罚性赔偿与其他损害赔偿制度的关系

　　（一）知识产权惩罚性赔偿与补偿性赔偿

　　首先，知识产权惩罚性赔偿与补偿性赔偿是密不可分的，惩罚性赔偿必须以补偿性赔偿的存在作为前提，惩罚性赔偿与补偿性赔偿系两个请求权基础，前者附属于后者，若无补偿性损害赔偿请求权时，则不发生惩罚性赔偿。惩罚性赔偿不能单独存在。其二，惩罚性赔偿的数额系以补偿性损害作为基础。美国的知识产权惩罚性赔偿一般都以实际损失或侵权获利为计算基数。原因在于无论实际损失抑或是侵权获利，均是相对确定性的数额。我国台湾地区“专利法”更是进一步规定，对于故意侵权，“不得超过已证明损害额之三倍”的赔偿。也就是说惩罚性赔偿要以相对确定的补偿性损害为基础，并在这一基础上维持合理的比例关系。

　　（二）知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿

　　知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿是相互独立的知识产权损害赔偿制度，二者在制度功能、适用条件和适用程序上都不相同。法定赔偿在特定条件下实际发挥了惩罚性赔偿的功能，在一定程度上是对惩罚性赔偿的补充，可以弥补惩罚性赔偿在某些情形下的不足。在适用关系上，惩罚性赔偿与法定赔偿是择一适用的，惩罚性赔偿是不能以法定赔偿数额作为计算基数的，其原因在于法定赔偿是裁量性的赔偿方式，其数额既不精准也不确定，而且在司法实践中，法官往往已经在裁量时考虑了侵权人的主观过错、侵权行为情节等因素，如果惩罚性赔偿继续以法定赔偿作为计算基数，实际上是对侵权人的主观过错、侵权行为情节等进行重复评价。 

　　二、知识产权惩罚性赔偿的适用条件

　　从惩罚性赔偿的产生和发展来看，由于其具有加重责任的性质，所以惩罚性赔偿自产生以来，一般以故意为构成要件；从惩罚性赔偿适用的正当性基础来看，由于其在责任程度上超越了普通民事责任，所以在适用的主观规则上应当采取更加严格的标准。

　　从对故意和恶意的选择来看，从文义解释上说，“恶意”一词具有更为强烈的贬义色彩，但在司法实践中何种“故意”构成“恶意”，标准并不很清晰。《民法典》最终采用的是“故意”一词，“故意”实际上是一种对客观行为认知的主观心理状态，法官无法感知行为人的主观心理状态，只能根据客观行为方式、侵权行为的结果，以及侵权行为所处的环境等等进行综合的判断（如下图所示）。

　　在惩罚性赔偿是否以“情节严重”作为客观构成要件的问题上，理论界和实务界仍有争议。从我国现有立法来看，无论是《民法典》，还是《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》，都规定了“情节严重”作为适用惩罚性赔偿的构成要件，一方面是有利于防止惩罚性赔偿适用的泛滥，另一方面以“情节严重”作为构成要件能够确保罚当其责，惩罚性赔偿的适用应当与侵权行为的恶劣程度、损害结果相适应。“情节严重”的判断标准，应从手段、结果的双重角度进行考察，包括涉案知识产权的价值、权利人遭受损失（经济损失和商誉损失）、侵权行为的实施方式（实施时间、规模次数等）以及侵权人的获利情况等。 

　　三、知识产权惩罚性赔偿的金额量定

　　惩罚性赔偿金额的确定是一个复杂的问题，有两个比较重要的关键点，一是如何确定惩罚性赔偿的计算基数，二是如何确定惩罚性赔偿的倍数。

　　对于计算基数，我国《专利法》《商标法》以及《反不正当竞争法》都规定以权利人损失，侵权人获利和许可费的倍数作为计算基数，《著作权法》草案则采用的是“违法所得”的表述。当赔偿基数无法确定时，可以采取以下方式：

　　一是以知识产权合理价值为基础，灵活确定计算基数。无论是权利人实际损失，还是侵权人获利，也都不一定是完全精确的计算得出的，因此对于无法确定赔偿基数的案件，根据当事人举证和经济分析等方法进行计算和估算，让最后确定的损害赔偿数额无限接近权利人实际损失或侵权人获利，是可以被接受的基数确定方式。前不久浙江高院判决的“纳西情歌”著作权侵权纠纷案中，法官在以侵权获利作为赔偿数额的计算依据时，就灵活的运用了计算和估算的确定方式，使得侵权获利更趋向于侵权作品实际给侵权人带来的获益。

　　二是参照确定合理的许可费。合理许可费的确定存在两种情况，一是存在在先许可费用或市场交易的惯例。二是无在先许可交易，比如说德国在通过许可费确定著作权侵权损害赔偿额时无须考虑侵权人与著作权人实际上缔约可能性，也无需考虑侵权人是否实际上能获得利益，且由于合理许可费制度属于假设性质，实际上并未存在或建立许可关系，即德国合理许可费的确定上并不限于著作权人和第三方已经签订的许可合同；日本学界也普遍认为可假定在权利人与侵权人之间存在许可，并在此基础上进行许可费计算；据相关统计，美国自2000年以来有大约80%专利侵权案件以合理许可费作为计算标准，许可费作为计算标准的比例极高，司法实践中还衍生出了分析法、比例法等等，这些灵活的确定方式可以为我国所借鉴。

　　除此之外，法院还可以通过适用举证妨碍等制度减轻权利人的举证责任以及替代适用具有惩罚性因素的法定赔偿来确定损害赔偿数额。在司法实践中，不少法官都将主观过错归于侵权情节中进行考虑，这就导致法定赔偿往往已经具备了惩罚性质。对于赔偿基数无法精准计算，但是侵权人主观恶意大、侵权情节严重的案件，法院可以适用法定赔偿，无论是《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》，还是在修法进程中的《著作权法》，都提高了法定赔偿的上限，为法定赔偿的适用拓展了空间。不仅如此，如果在案件中有具体的证据，能够证明权利人的实际损失或侵权人的获利超过法定赔偿最高限额，法院也可以综合案件的实际情况，在法定赔偿最高限额之上，酌情确定一个损害赔偿数额。 

　　惩罚性赔偿倍数的确定是一个非常复杂的问题，从国内外的立法与实践看，很难对其进行量化，仅能确定影响赔偿金额确定的若干考量因素，主要包括五个方面：一是行为人的主观状态；二是侵权情节；三是损害后果以及侵权人获利等；四是知识产权市场价值，包括知识产权知名度、合理的许可费、侵权对权利产品市场的影响等；五是侵权人的偿付能力和判处的金额对侵权人未来可能发生的影响。对于惩罚性赔偿倍数的确定，还有赖于司法的进一步探索和实践。

　　以上就是我关于知识产权惩罚性赔偿适用条件和金额确定的一点思考，仅代表我个人观点，不当之处请批评指正。